近日，李某来到芙蓉律所咨询法律问题。根据2021年司法部公布的国家统一法律职业资格考试（以下简称“法考”）报名条件第二条：有下列情形之一的人员，不得报名参加国家统一法律职业资格考试。其中第一项为：因故意犯罪受过刑事处罚的。李某曾经因工作事宜被法院判决犯罪，免于刑事处罚，按照司法部法考的考试规定，是否能够报名参加法考呢？
笔者翻阅相关法律条文和其他考试报名条件，发现在很多国家考试/招录中都有类似限制条件。
1、《中华人民共和国公务员法》第二十四条规定：下列人员不得录用为公务员：(一)曾因犯罪受过刑事处罚的。
2、《中华人民共和国律师法》第七条 申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：(二)受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外。
3、《征兵工作政治审查规定》第8条 具有以下情形之一的公民，不得征集服现役：(二)曾被刑事处罚、劳动教养、收容教育、行政拘留的。年满14周岁不满16周岁犯罪，依法不予刑事处罚的，或者年满16周岁不满18周岁有严重违法行为尚不够刑事处罚的。
4、《警察法》《检察官法》《法官法》《公证法》都有明确条文规定，因犯罪受过刑事处罚不得担任警察、检察官、法官、公证员。
那么曾经故意犯罪就成为参加法考、公务员考试（以下简称“公考”）、成为法官、律师、检察官、警察、公证员的阻碍了吗？
对于这个问题的争议焦点，主要在于对犯罪人员报名的限制条件—“因犯罪受过刑事处罚”的理解，笔者认为，在一定条件下，犯过罪的人是可以参加公务员考试（以下简称“公考”）、法考等国家考试的。
01
犯罪并不当然伴随着受过刑事处罚
犯罪和受罚是两个不同的概念
根据“罪刑法定”的要求，“因故意犯罪受过刑事处罚”事实上是对于报考者需要同时满足两个并列条件：
曾经故意犯罪
曾经受到过刑事处罚
然而，在法律实践中，很多人容易产生误解，认为犯罪必然伴随着受刑事处罚。实际上，判定一个人犯罪和接受刑事处罚是并不是相同的意思。一个人是否犯罪是对于行为性质的认定，该行为因为违反了我国的法律规定而被定性为犯罪行为。而接受刑事处罚是行为在被定性为犯罪后，对于该行为的惩戒措施。一个行为是否犯罪，行为人是否收到过刑事处罚，是两个不同的概念。
根据犯罪主观和客观因素的不同，因犯罪而受罚的情形也有多种情况：
故意犯罪受到刑事处罚（管制、拘役、徒刑以上）
我国《刑法》将刑罚中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。管制、拘役以及徒刑以上，当然是属于刑事处罚的一种，因此故意犯罪并受到管制、拘役、徒刑以上的，都是不能够参加公考、法考等国家考试的。
故意犯罪受到缓刑的
对于缓刑来说，人们对缓刑考验期满后刑罚就不再执行存有误解，认为原判刑罚不再执行就是未受刑罚，其实，原判刑罚不再执行只是原监禁刑不再执行，并不能否认以社区矫正为刑罚执行方式的非监禁刑已执行完毕。受刑事处罚，是指判处刑罚并实际执行刑罚的情况，因此缓刑考验期原判刑罚不再执行即意味着已受到刑事处罚。判处缓刑，也是属于故意犯罪受到刑事处罚，不能参加公考、法考国家等考试。
故意/过失犯罪免于刑事处罚
根据《刑法》第三十七条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。“免予刑事处罚”是人民法院认定某种行为性质构成犯罪，但因犯罪情节轻微，而判决免予刑罚。如果某行为人受到司法机关的追诉，但其行为符合刑法规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情况，因而人民法院决定免予刑罚处罚的，则不属于“受过刑事处罚的人”。在这种情况下，虽然符合行为定性为犯罪的要求，但是不符合对于刑罚执行的要求，因此无论是故意犯罪还是过失犯罪，都可以参加公考、法考等国家考试。咨询人李某正是属于这种情况。
过失犯罪受到刑事处罚
过失犯罪和故意犯罪的主观恶意不同。过失犯罪情况下，行为人对危害结果的发生既不追求，也不放任，而是应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免，主观上根本反对发生这种危害结果，因而主观恶性较故意犯罪要小得多。根据《公务员法》的要求，过失犯罪受到刑事处罚的也是不能够成为公务员的。根据法考要求，过失犯罪无论是受到过刑事处罚，还是免于刑事处罚，都是可以参加法考的。
故意/过失犯罪被检察机关不予起诉
《刑事诉讼法》第142条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。从刑事诉讼法规定看，酌定不起诉的适用必须同时具备两个条件：
犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，应当负刑事责任。
犯罪行为情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
虽然行为已构成犯罪，但是未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪，不能被定性为故意犯罪。不予起诉，更不会被执行刑事处罚。因此被检察机关不予起诉的情况下，是可以参加公考和法考的。
02
在法律应用实践上也已经肯定该限制条件的两个标准
针对“因故意犯罪受过刑事处罚”的理解，李某咨询了司法部、当地司法局、律师协会等相关部门，截至李某咨询时没有得到明确的回复。然而我们可以从法律适用实践中管窥一二，以《公务员法》为例。
《公务员法》第二十四条规定：下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的。在《行政机关公务员处分条例》第十七条中规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。因此在实践中，公务员有犯罪行为受过刑事处罚的，需要开除公职。
然而在《中组部人社部监察部国家公务员局关于公务员被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知 》（人社部发〔2010〕104号）中第一条规定：公务员受到刑事处罚，经再审宣告无罪或免予刑事处罚，原开除处分决定被撤销，不再给予处分的，从处分变更的次月起恢复工资待遇。原判期间和刑罚执行完毕至开除处分决定被撤销期间，被停发的工资由单位补发。达到国家规定的退休年龄以前，原判期间和刑罚执行完毕至开除处分决定被撤销期间计算工作年限。
通过上述规定可以看出，公务员被免予追究刑事责任的或虽然被追究刑事责任但免于刑事处罚的，可以不开除公职。
因此，对于“因故意犯罪受过刑事处罚”的理解，虽然官方没有确切的回复，但是从公务员法的具体实施情况来看，“故意犯罪受到过刑事处罚”这一表述，是两个不同的、并列的标准，既需要性质上是故意犯罪，又需要实质上受到了刑事处罚。若因故意犯罪却免予刑事处罚的，或者行为最终没有定性为犯罪的，根据《公务员法》的要求，公务员不需要被开除公职。对于法考的限制条件，也可参照《公务员法》的实际做法来理解。
03
一刀切地对犯罪人员的职业限制并不能体现真正的公平正义
上述列举的一系列考试或职业的限制要求，都指明一个事实，那就是对于曾经犯罪过并且受到刑事处罚的，不能够从事国家职能、司法相关、部队等相关的职业。原因在于，以上职业代表着国家形象，对于个人的守法守纪的要求比较高，予以职业的限制，也一定程度上体现了法律的惩戒性。对于用人单位来说，也能够减少用人的风险和成本。
然而随着我国法制进程的持续发展，法律的实施也更加强调具体化和人性化。在这样的背景下，在对于“因故意犯罪受过刑事处罚”的限制条件的理解中，我们也应该具体问题具体分析。一般来说，免于刑事处罚的、过失犯罪的、不予起诉的几种情形下，相对于故意犯罪收到刑事处罚的情形，主观恶意或者客观事实相对不严重。那么对于该类型的犯罪分子，无差别的限制他们的职业发展路径，并不能够体现法律真正的公平正义。当代刑罚理念更加趋于理性、人道，愈加注重对犯罪人员的教育、改造，使其能重返社会。无差别的职业限制不仅会削弱法律的指引作用，还会带来一系列社会不安定因素。
04
日本对于犯罪分子的职业限制
那么在国外，对于犯罪分子从事政府法律相关的职业是否有限制呢？笔者通过咨询，查阅相关资料，发现日本对于犯罪分子的职业限制有可借鉴之处。
根据日本《律师法》第七条第一项规定，有下列情形者，没有取得律师的资格。其中第一项：被判处监禁以上刑罚者。这意味着，在日本，只要是被执行监禁以上的惩罚，是不可以做律师的，被判的是警告和罚款之类的惩罚除外。这其中有个特例，如果犯罪分子是少年犯，监禁刑满之后十年内无犯罪记录的，可以取消对律师资格的限制。同时，被称为日本的“司法考试”，也对犯罪分子没有考试的限制，曾经犯过罪甚至被判处监禁以上的人员，都是可以参加日本的司法考试的，通过考试之后也能够成为非律师的法律工作者。
日本的处理方式是通过刑罚的轻重对犯罪分子进行区分，也对于少年犯的10年“观察期”也给了犯罪分子更多的机会。总体来说，体现了法律的严肃权威以及人文关怀的双重考量。
综上所述，从法律专业、法律实践、社会意义、国内外对比来看，在一定的条件下，犯过罪的人是可以参加公考、法考等国家考试的。李某没有收到刑事处罚，具有参加法考的资格。更进一步地说，李某遇到的问题是不仅仅是个人法考资格的问题，更是在社会迅速发展、法治进程不断深化的背景下，我们应当如何更加具体问题具体分析地进行法律实践，做到更加理性的公平公正。谨防“一刀切”的法律应用，才能真正实现真正的公平正义。
值得欣慰的是，李某咨询后一周，得到了来自司法部国家司法考试中心的官方回复，其中明确了：“因故意犯罪被检察机关不予起诉的，或者被人民法院认定为故意犯罪但免于刑事处罚的，都不属于受过刑事处罚的情形，这两类人是可以报名的”。从此份回复中，也可印证笔者观点。
来源：芙蓉律师事务所
