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【芙蓉研析】小心,买这个可能违法了!

来源:法制周刊     发布时间:2021-06-15 10:34:34
摘要:基本案情2016年6月,北京龙汇联创教育科技有限公司(以下简称“龙汇公司”)设立,负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务,幕后实际控制人周某。龙汇网站以经营“二元期权”交易为业,通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。截止案发,龙汇网站在全国约有10万会员。2017年1月,陈甲受周某聘请为顾问、市场总监,从事日常事务协调管理,维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系,出席“培训会”“说明会...

 

基本案情

2016年6月,北京龙汇联创教育科技有限公司(以下简称“龙汇公司”)设立,负责为龙汇网站的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务,幕后实际控制人周某。龙汇网站以经营“二元期权”交易为业,通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。截止案发,龙汇网站在全国约有10万会员。

2017年1月,陈甲受周某聘请为顾问、市场总监,从事日常事务协调管理,维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系,出席“培训会”“说明会”并进行宣传,发展会员,拓展市场。2016年1月,陈乙在龙汇网站注册账号,通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人,下有17000余个会员账号。2016年2月,赵某在龙汇网站注册账号,通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人,下有8000余个会员账号。2017年7月5日,陈甲、陈乙和赵某被抓获归案。陈甲归案后,于2017年8月8日退缴35万元违法所得。

法院观点

1.法院生效裁判认为,根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定,期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行,禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。

2.龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同,实为网络平台与投资者之间的对赌,是披着期权外衣的赌博行为。

3.被告人陈甲在龙汇公司担任中国区域市场总监,从事的工作符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的明知是赌博网站,而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为,构成开设赌场罪,其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上,应认定为开设赌场“情节严重”。陈乙、赵某面向社会公众招揽赌客参加赌博,属于为赌博网站担任代理并接受投注行为,且行为具有组织性、持续性、开放性,构成开设赌场罪,并达到“情节严重”。原判认定陈乙、赵某的罪名不当,二审依法改变其罪名,但根据上诉不加刑原则,维持一审对其量刑。

笔者认为

笔者的观点与最高人民法院的观点一致。

本案一审的争议焦点主要在于公安机关的取证行为是否符合法律规范,以及龙汇网站的性质和被告定罪和主从犯的定性。一审法院认为,首先,公安机关的取证行为虽然有程序瑕疵,但是无明显不当,其次,龙汇“二元期权”不合法,龙汇网站是赌博性质的网站。最后,陈甲在共同犯罪中起次要作用,构成开设赌场罪,起主要作用的周某仍未归案,同时,龙汇网站的会员构成赌博罪,即陈乙、赵某构成赌博罪。二审法院在一审法院的基础上,确认了龙汇网站的性质和案件事实,并认为陈甲构成开设赌场罪,且情节严重。陈乙和赵某也非构成赌博罪,而是构成开设赌场罪,且情节严重。

赌博的确具备让人上瘾的特质,现在有不少买卖披着合法交易的“外皮”,实行着违法的行为,并给予高风险高回报的诱惑,消费者一不小心,买的东西可能就踩了“雷区”。

各位看官在投资或者在涉及期权交易的时候一定要擦亮眼睛呀!

作者简介:

陈平凡律师

湖南芙蓉律师事务所主任、高级合伙人执业律师

西北大学、湖南省委党校、湘潭大学、湖南师范大学、中南林业科技大学等多所大学法学院兼职教授,湖南省法学会财税法学研究会副会长,湖南省法学会环境资源法学研究会副会长,湘潭大学法学院资本运作法律实务研究中心主任,长沙市知识产权专家库专家;长沙市公路桥梁建设有限责任公司独立董事,法制日报社法人杂志特约研究员,“三湘华声法律援助团”团长。

欧阳玉洁

湖南芙蓉律师事务所实习律师

责任编辑:刘玺东