公平竞争到底审查什么？审查的是行政垄断行为。行政垄断包含了行业垄断和地方保护主义。行业垄断指的是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。政府部门运用自己行政权力为一些特定企业提供优待福利，使这些公司企业能够在自己的产品原材料、生产、销售等形成垄断势力，阻碍中小型企业的竞争、发展。这些优待政策大部分表现为限定他人购买其自己的或者其指定的其他经营者的商品（包括服务）、利用交叉补贴等手段排挤他人的公平竞争等。而地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。
笔者依据不同的行政垄断表现类型，将湖南省内部分违反公平竞争审查的案件进行了分类，研究行政文件中常见的违反公平竞争的行为，分析各行政机关应当如何在制定文件时进行有效审查，建立公平竞争的市场环境。
1、限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者的商品。
案例一
2020年11月24日，XX县卫生健康局等三部门联合出台《关于做好2020年全县机关事业单位在职公职人员定期健康体检工作的通知》，该文件规定：“县保健委通过审核、考察，遴选出4家具备体检资质的医疗机构作为承检机构”。
案例二
2021年4月30日，XX市教育局在中国采购与招标网、XX市政府网、XX市教育局门户网发布《XX市中小学校服生产供应厂家入围招标》公告，组织开展XX市中小学校服厂家入围资质公开招标工作。招标文件明确“由市教育局业务主管部门按县市区和市直学校划分区域，分成4个区域，然后由入围企业自行抽签确定各自经营区域”。当事人通过这次招标最终确定XX市中小学校服生产供应商。
案例三
2021年7月23日，XX县卫生健康局（甲方）于2021年7月23日与某公司（乙方）签订《药品、耗材、设备购销战略合作协议》，该协议约定：“甲方辖区内所有公立医疗机构（附名单在后）所需药品、耗材、器械设备等拿出一定比例的采购量给乙方。甲方以文件的形式下达指标到所辖公立医疗机构，由乙方与有关公立医疗机构签订供需合同”。
以上三个机关以及部门皆被认定违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。案例1中，直接遴选出4家医疗机构，属于指定全县公职人员的体检都是由这4家机构提供服务。案例2中，剥夺了学校和家长委员会的自主选择权，“入围企业各自确定经营区域”排除、限制了中小学校服市场的公平竞争，属于指定各区域的学生、家长只能在该区域所确定的企业进行购买。案例3中更是规定了全辖区内的公立医疗机构必须在乙方企业采购。无论是“遴选”、“招标”还是“下达指标”，都是行政部门将产品的生产、加工、销售统一交由特定的经营者的行为。这些行为虽方便了行政部门的管理，实际上却是利用公职权将市场进行了强制分配。在市场竞争中，政府只负责管理、提供“市场”，而“竞争”则需要靠各位经营者们单独完成。
2、含有排除、限制竞争内容
2020年10月12日，XX县卫生健康局等四个部分联合发布《关于做好2020年全县公职人员健康体检工作的通知》，该文件规定：“各单位全体公职人员必须在县内具有体检资质的体检机构进行健康体检”“各受检单位在体检之前自主选择一家县内有资质的承检机构”等。
其中，“县内”二字既限制了该县相关单位自主选择权，又排除了县域外其他具有体检资质的体检机构参与的机会。违反了《中华人民共和国反垄断法》第三十七条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容”的规定。
禁止行政垄断是国家制定的《反垄断法》的重要内容之一。2016年，国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），限制行政机关对市场竞争的干涉，防止行政垄断。公平竞争是市场经济的基础条件。行政机关在指定涉及到市场经济主体的政策文件时，不仅应当审查文件内容的合法性，同时也应当进行公平竞争审查，对其合理性进行论证。
来源：芙蓉律师事务所
编辑整理：邱琪
