法制周刊

在研讨中碰撞思想,芙蓉律师事务所召开每周案例研讨会

来源:法制周刊     发布时间:2020-05-13 12:08:27
摘要:2020年5月12日,芙蓉律师事务所每周案例研讨会如期举行。本次例会芙蓉导师为刘高律师,谢文辉律师,例会现场的各位律师均以精神饱满的姿态参加了例会,且针对四个案例进行了激烈探讨和深度思考。案例一2013年,福某大哥承租男房东A栋1、2楼做仿真花生意,2015 年4月6日,福某承租男房东某市场A栋4楼的房屋做生意,期间自行购买了2台空调和1台热水器,1台洗衣机。2016年,福某与其大哥产生矛盾,其大哥退出。因市场合同是三年一签...

 

2020年5月12日,芙蓉律师事务所每周案例研讨会如期举行。本次例会芙蓉导师为刘高律师,谢文辉律师,例会现场的各位律师均以精神饱满的姿态参加了例会,且针对四个案例进行了激烈探讨和深度思考。

案例一

2013年,福某大哥承租男房东A栋1、2楼做仿真花生意,2015 年4月6日,福某承租男房东某市场A栋4楼的房屋做生意,期间自行购买了2台空调和1台热水器,1台洗衣机。2016年,福某与其大哥产生矛盾,其大哥退出。因市场合同是三年一签,故,其大哥退出后,福某承租1、2楼门面,要求房东签合同,房东只说按照其哥签订的合同执行。2017 年,福某又承租了男房东A栋3、5楼的房屋,截止2017年,福某共承租了男房东1-5层的房屋。

2018年,福某将房屋(整栋)转祖给第三人,2019 年,因疫情原因,第三人与房东解约,福某得知后告知房东其给第三人使用的共计7台电器待疫情结束后会拿回去,但是被房东拒绝。目前房东就是不愿退还福某7台电器(价值约一万多元)。

问 题

因福某与其大哥矛盾太深,双方早无任何联系。现福某要拿回这7台家电,其中五台为自己购买(有购买记录及发票),另外二楼的1台空调和1台洗衣机为其大哥赠送(无证据,联系不了其大哥),我方以何种案由起诉为好?

律师观点

1、这个案子是租赁合同纠纷,一般租赁合同纠纷法院比较认可的是能带走的可以带走;民法上有个添附,带不走的就属于添附。具体要看合同的约定,从合同法的角度考虑。

2、这里的问题在于福某与其大哥和房东一共签了几份合同。如果只是福某签了一份合同,那么福某买的5台电器就是自己的;如果福某大哥也签了一份合同,那么其大哥解除合同的时候没带走这些电器就意味着放弃了。

案例二

2016年某公司有ABC三名股东各投资10万元,2018年C股东退出,但C退出之时公司亏损7.5万元(该亏损视为C的个人损失),此时D股东加入并投资7.5万元弥补该损失,之后该公司继续亏损。

问 题

D股东只要承担入股之后的损失,还是入股之前的亏损也要一并承担?

律师观点

1、首先要看协议,看C退出时的股东会决议与D入股时的协议怎么约定的。确定股东的出资方式是认缴还是实缴,如果是实缴,那么只以股东实缴资本承担责任;如果是认缴,那么股东的出资都未到位。

2、看C退出时他的出资是否已清算,如果已经清算了,那么D对其入股之前的亏损无需承担;如果没有清算完毕,那么还是要协议的具体约定。

案例3

劳动者刘某(委托人)于2019年3月19日入职某公司任厨师工作,月工资5300元,每月工资由食堂管理员李某微信支付,2019年11月24日李某微信通知公司开会后决定让其停薪留职(实为辞退),11月底和12月初,刘某找到公司高管王总问处理结果及补偿等,因对方仅给多付6天工资的补偿双方未达成一致诉致法院。

一审中,我方提交的证明存在劳动关系的材料为:

1、食堂的食品经营许可证,登记的经营者为被告;

2、原告穿着印有被告公司简称的工作服照片;

3、食堂工作人员微信群聊天记录,公司高管是群成员,2019年10月李某通知公司高管王某组织开会,议题为厨房整体思路调整与岗位职责分工。

4、刘与高管王某的录音。录音中高管表示辞退刘某等人是公司开会决定的,公司负担食堂亏损,公司在调整厨房的运营等等。

5、李某微信通知等等。对方提交的证明材料有:与案外人李某的厨房承包协议,每月转账给李某的银行流水。

诉请:代理劳动者向用人单位追索未签劳动合同的双倍工资及违法解除劳动关系赔偿等。

问 题

刘某与某公司是否存在事实上的劳动用工关系?还需要哪些证据?

律师观点

1、首先要确定是否存在劳动关系,必须要看是否是管理与被管理的关系,公司是否依法制定劳动规章制度对劳动者进行约束;可以从公司有没有直接对刘某发出命令或管理的通知来判断。如果不能认定劳动关系,可以要求确认承担用工主体责任。

2、个人承包还是要看有没有资质,一般来说个人承包是不算劳动关系的。这里还是要提供更多证据来证明刘某为内部的员工,比如是否有考勤记录、发放工资、买社保等证据,可以申请调流水、查社保。如果没有买社保,还可以查一下其他员工是否买了社保。

3、另外还可以调查承包合同是否以合法形式掩盖非法目的,名为承包关系实为劳动关系,从而公司规避为员工买社保。

4、可以申请证人出庭,提供证人证言。

5、看当事人刘某在入职时的记录,包括其他几个厨师的。另外看当事人是否有工作牌、工作证。

案例4

某受害者因烟花爆炸受伤而起诉某烟花生产者和销售者,要求两者共同承担赔偿责任,法院未对产品质量作出鉴定,且该产品标识实际与生产者生产的产品不一致,只是产品上有生产者名称中两个字,烟花已爆炸无法再次举证。但一审判决生产者和销售者共同承担赔偿责任,判决生效后执行局将销售者的房产拍卖执行了。之后销售者起诉了生产者,向生产者追偿。

问 题

销售者起诉生产者一案生产者要承担什么举证责任?

律师观点

1、首先要证明爆炸的烟花是否为该生产者的产品,要证明自己生产的产品合格,经过了质量检测,提供检验报告、合格证。

2、可以在现场做一个专家验证;另外可用同类产品做个实验。

来源:芙蓉律师事务所

责任编辑:刘玺东