笔者已经在前文介绍了二创的定义以及其面临的法律风险，接下来笔者将梳理二创的法律性质，以及如何规避其中的法律风险。
二创的法律性质
我国《著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”
我国《著作权法》第十五条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”
因此，二创是被法律允许的。但正如前文所述，二创作品需要体现作品的独创性以及作者在二创过程中的思考，并非在原作的基础上进行简单、机械的操作而产出。故，二创作者拥有二创作品的著作权，但二创作者在行使自身的著作权时，不得侵犯原作者的著作权。
那如何才能避免侵犯原作者的著作权，规避其中的法律风险？
规避二创的法律风险
（1）使用公有领域作品
为了鼓励二创以催生更多优质的作品、便捷互联网创作者之间的沟通与分享、延长原作品的生命周期，以及明晰二创作者的创作边界，互联网上诞生了一种更加便利高效的方式解决著作权纠纷——CC协议（Creative Commons Public License），即知识共享许可协议。2002年12月16日，美国非营利性组织Creative Commons 首次发布了CC协议，该协议明确了原作者在保留相关著作权权利的前提下，作品在满足特定条件的情况下便可以被自由复制、传播、非商用改编，即原作者放弃了著作权中的部分权利。除了经典的CC协议之外，软件和源代码方面有GPL、BSD、MIT等开源协议，其中最为著名的社区平台是GitHub。
使用上述类型的原作进行二创可以极大避免侵害原作著作权的法律风险。但在二创过程中，也需要仔细研读相关协议的具体条文，关注作者放弃的著作权权利范围，例如，CC协议禁止他人进行商用。
（2）使用著作权保护期已届满的作品
我国《著作权法》第二十三条规定了著作权的保护期，具体规定如下：
自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果该作品是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。
视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。
因此，如果原作的著作权已经不在保护期限范围内，此时基于此进行的二创将不会侵害原作的著作权，例如，基于《西游记》进行的二创作品。但值得注意的是，著作权的保护期限仅指发表权以及著作权的财产性权利，不包括除了发表权以外的人身性权利，即署名权、修改权和保护作品完整权。我国《著作权法》永远保护上述三项人身性权利。如果考虑到被侵权人的实际维权过程，虽然法律风险较小，但侵害上述人身性权利，二创实属对原作者及原作品的一种孟浪和唐突。
（3）合理使用
我国《著作权法》第二十四条第一款规定了著作权的保护范围，在一些情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。其中与二创相关的有以下几种情形：（1）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（2）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（3）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（4）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（5）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品。
但在二创过程中也应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响原作的正常使用，也不得不合理地损害原作作者的合法权益。
（4）经原作作者授权
当然，最保险的方法便是提前和原作作者沟通，获得相应的授权。二创在很大程度、很多层面上都对原作作者有利，包括：丰富原作的表达和思想；提升原作的知名度、讨论度；延长原作的生命周期。例如，短视频平台上有大量的《甄嬛传》二创短视频，包含分析、模仿、混剪等等，赋予了《甄嬛传》这部剧的绵延不绝的生命力。
因此，在二创前，二创作者可以提前和原作作者沟通，如果二创形式恰当，可以实现原作作者和二创作者的共赢，原作作者有很大可能同意二创。
基于二创的法律性质，笔者将在下文结合《此间的少年》一案，进一步分析二创的边界以及著作权的保护范围。
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