《劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。上期笔者已就固定期限劳动合同的有关知识与大家进行了分享，本期我们主要聊一聊无固定期限劳动合同。笔者希望通过“剥洋葱”的方式一层一层地揭开无固定期限劳动合同的神秘面纱，让大家得以一睹真容。
【无固定期限劳动合同之概念漫谈】
所谓“无固定期限劳动合同”，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里的重点是我们如何理解“无确定终止时间”。
若劳动者与用人单位订立了书面无固定期限劳动合同，是否意味着该劳动者可以一直工作到生命的最后一天呢？还是可以一直工作到退休呢？亦或是可以根据自己的意愿想干多久就干多久呢？
另外，实践中大量存在着未订立书面无固定期限劳动合同，但根据法律规定推定用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形。该种情形下，双方对劳动合同何时终止并未约定，有的劳动者甚至不知道自己与用人单位之间已经形成了无固定期限劳动合同关系。
对于这个问题，请读者先自行思考，暂不予明确解答。
【无固定期限劳动合同的订立原则】
相较于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同的订立原则就不仅仅是协商一致原则了，从《劳动法》第二十条、《劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条、《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》相关规定不难看出，对于订立无固定期限劳动合同，出于倾斜保护劳动者合法权益考虑，我国法律对用人单位赋予了更多的义务，或多或少带有一些强制性，不再是“原来的配方”，也不再是“熟悉的味道”。
简言之，订立无固定期限劳动合同，“两厢情愿”当然最好，但如果只是“一厢情愿”，在某些法定情形下，用人单位并没有选择的余地，即使再不情愿，也得“情愿”。如果觉得“委屈”，请您往下看。
【无固定期限劳动合同制度的现实价值】
《劳动合同法》自实施以来，一度引起社会各界人士的热议和广泛关注，尤其是关于无固定期限劳动合同，实践中很多用人单位、社会组织和个人都表示其过于死板、僵化了企业用工、劳动合同解除难，不利于企业发展。对此，我个人持保留观点。
唯物辩证法告诉我们，对任何事物都应当一分为二地、公平客观地去看待她，不能“看见玫瑰，就说美丽，看到蛇，就说恶心”。事实上，玫瑰和蛇极可能是亲密的朋友，在某些情况下，它们甚至可以互相转化。
结合劳动司法实践与企业用工实际，笔者认为无固定期限劳动合同制度有利有弊，且利大于弊，理由有三：首先，对劳动者而言，有利于稳定职业，促进劳动者提升职业技能，培养对企业的忠诚度和归属感；其次，对企业而言，可以减少频繁更换劳动者带来的损失，降低用工成本，毕竟“熟练工用起来更顺手”；第三，对国家和社会而言，因劳动关系更趋稳定，可以避免不必要的劳资纠纷，进而节省司法资源，对构建和谐社会具有积极意义。
【必须订立无固定期限劳动合同的情形】
鉴于《劳动法》仅规定了一种应当订立无固定期限劳动合同的情形，适用范围较窄，因此本文主要依据《劳动合同法》的有关规定进行分析。
懂点劳动法的人可能都知道，必须订立无固定期限劳动合同的主要依据就是“赫赫有名”的《劳动合同法》第十四条。对于该条规定，虽仅仅三百余字，但真要完全读懂搞透其实并不容易。笔者认为应将订立无固定期限劳动合同的要件区分为程序性要件与实体性要件。
关于程序性要件，首先，劳动者不能提出订立固定期限劳动合同，否则视为对自己权益的一种处分，也相应免除了用人单位的义务；其次，在劳动者达成某种实体性要件后，要么劳动者主动提出续订、订立无固定期限劳动合同的要求，要么用人单位提出续订、订立意向（暗含用人单位同意续订、订立无固定期限劳动合同）而劳动者表示同意。相较于《劳动法》第二十条规定（对是否订立无固定期限劳动合同，决定权完全在于用人单位）而言，《劳动合同法》该条规定对是否订立无固定期限劳动合同，劳动者已取得事实上的先手权或主动权。
关于实体性要件，在此我将其细分为如下六种情形：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（四）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条的情形（即劳动者在职期间存在严重过错），续订劳动合同的；
（五）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第四十条第一项的情形（即劳动者因患病或者非因工负伤导致劳动能力明显降低），续订劳动合同的；
（六）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第四十条第二项的情形（即劳动者不能胜任工作），续订劳动合同的。
在此，特别提醒劳动者注意两点：一是连续订立固定期限劳动合同的次数，从2008年1月1日《劳动合同法》施行后开始计算；二是不能片面地认为，只要连续订立了二次固定期限劳动合同，用人单位就必须与你订立无固定期限劳动合同，一定要注意前段中黑体加粗的“且”字。
【法律推定订立无固定期限劳动合同的情形】
该类情形实际中主要有以下三种：
（一）自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的；
（二）用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的；
（三）2008年1月1日后劳动合同期限届满，而劳动者继续留在用人单位工作满一年的。
【不适用无固定期限劳动合同规定的情形】
根据《劳动合同法实施条例》规定，地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。
【无固定期限劳动合同与二倍工资】
根据《劳动合同法》第八十二条规定，不仅是未订立书面劳动合同需要向劳动者支付二倍工资，违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，也必须支付二倍工资。
关于该二倍工资的计算期限，《劳动合同法》仅明确了起始时间，即应当订立无固定期限劳动合同之日，但未明确终止时间。根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案标准》的相关规定，可以推知终止时间应为双方补订无固定期限劳动合同之日或视为双方已经订立无固定期限劳动合同之日。因此，笔者认为二倍工资的期限最长为一年。
【恶意规避无固定期限劳动合同的情形及后果】
结合企业用工及劳动司法实践，笔者发现不少用人单位对“无固定期限劳动合同”非常排斥，并试图通过一些看似合法的手段来规避订立无固定期限劳动合同，其实这样做完全没有必要，且伴随着极大的法律风险。在此，我简要列举一些“常见招式”，希望广大企业家们引以为鉴。
（一）迫使劳动者与单位解除或终止劳动合同，在间隔一段时间后又重新订立劳动合同；
（二）设立关联企业，在与劳动者订立劳动合同时交替变换用人单位名称；
（三）只订立一份固定期限劳动合同，而后通过变更合同的终止期限或事先约定“合同期满未终止视为自动续期”来规避连续订立次数；
（四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，但工作地点、工作内容没有实质性变化；
（五）要求劳动者作出类似“连续工作满十年不订立无固定期限劳动合同”的书面承诺；
（六）利用非法劳务派遣转嫁用工责任；
（七）利用非法业务外包转嫁用工责任。
对于上述情形及其他类似的情形，不难发现其共性，即明显违反诚信原则和公平原则，法律推定用人单位在实施上述行为时存在主观恶意。因此，对于劳动者要求合并工作年限、要求二倍工资、要求经济补偿等合法诉求，司法机关或仲裁机构一般会予以支持。
【无固定期限劳动合同的解除情形】
笔者认为，用人单位一定要克服对无固定期限劳动合同的片面理解和惯性思维，不要排斥它，更不要畏惧它。可以肯定地说，无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”，也并不完全是劳动者想干多久就干多久，用人单位在下列情形下（双方丧失主体资格的情形除外）完全可以依法解除或终止无固定期限劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依法进行经济性裁员的。
综上所述，笔者建议，我们企业要切实转变思维观念，树牢依法用工、规范用工的思想，正确看待无固定期限劳动合同这一制度。所谓“存在即合理”，我们完全没有必要去刻意逃避订立无固定期限劳动合同。从前述解除情形来看，无固定期限劳动合同并非牢不可破的“城堡”。只要我们企业具备合法有效的规章制度，在处理劳资关系过程中做到有理有据、程序合法，区区“无固定期限劳动合同”何足道哉？（作者：芙蓉律师事务所益阳分所熊亚文）
