2015年9月17日，被告人张某、邱某因购买门面与被害人朱某、石某发生纠纷，后两被告人驾车强行将朱某、石某先后带至县某镇河堤等处。在此期间，被告人张某对石某进行殴打，令其下跪，邱某将朱某推倒滚下河堤，导致朱某左股骨颈骨折。2015年10月，经鉴定朱某损伤程度暂定为轻伤二级，建议术后六个月复查。2016年4月再次鉴定为轻伤二级，若出现骨折不愈合或股骨头缺血性坏死，提供相应资料后，其委托事项可予以补充鉴定。2016年6月，案件起诉至法院，同年7月20日法院作出一审判决，对两被告人分别判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月；有期徒刑一年，缓刑一年。同月77日，两受害人与被告人就民事赔偿达成协议，并予以谅解。宣判后，两被告人未上诉，检察机关未抗诉，案件生效。2017年2月经医院检查，朱某诊断股骨头坏死。2018年7月行全髋关节置换术+关节清理手术。2018年9月经鉴定，认定朱某现股骨头坏死与2015年9月17日所受外伤存在因果关系，其损伤程度为重伤二级。2019年5月朱某向原审法院申诉，请求撤销原审判决。
对于本案的处理有二种意见：第一种观点认为，申诉理由成立，应当进入再审。理由是本案出现了刑事诉讼法司法解释第三百七十六条的新证据，原判决、裁定所依据的鉴定意见被改变或者否定。原判认定轻伤的事实确有错误，可能影响定罪量刑，应当有错必纠，不枉不纵，决定重新审判。
第二种观点认为：原判决审理时并未出现股骨头坏死的事实，原判决并没有错误，应当维护原判决的既判力。即使事实错误，法院也不能依职权再审，刑事案件的提起，系公权力，该证据应由检察审查决定是否提交、是否改变指控。对于新出现的医疗费用损失可另行民事诉讼。
笔者同意第二种意见。理由如下：1、再审制度是为了调节确定判决之安定性及判决之正确性而存在。相比1996年刑事诉讼法，现行刑事诉讼法在纠错基础上贯彻程序公正、保障人权、权利救济理念，将可能影响定罪量刑、证据排除、违反法定程序作为申诉纠错理由的补充，有错必纠是在惩罚犯罪和保障人权统一前提下的有错必纠。比如刑事诉讼法司法解释第三百八十六条规定“ 除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人的，不得加重其他同案原审被告人的刑罚。”《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》（2001）第十四条“控辩双方收到再审决定书或抗诉书后，人民法院通知开庭之日前，可以提交新的证据。开庭后，除对原审被告人（原审上诉人）有利的外，人民法院不再接纳新证据”。最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）（2002）第十条“人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过两年提出申诉，具有下列情形之一的，应当受理：(一)可能对原审被告人宣告无罪的；(二)原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉，人民法院未受理的；(三)属于疑难、复杂、重大案件的。不符合前款规定的，人民法院不予受理。”从以上司法解释的规定来看，通过程序性的规定在一定程度上禁止不利于被告人的追诉以及依法纠错的理念。
2、本案不能决定重新审判。申诉是启动审判监督程序的情形之一。本案所出现新的证据导致出现了新的损害事实，可能影响定罪量刑。由于被害人病情的发展，产生了新的损害事实，其损伤与被告人的暴力行为具有直接因果关系。形式上看，确实符合刑事诉讼法司法解释（2012）第三百七十五条第二项第一项、第二百七十六条第四项的规定。但是重新审判本为纠错。综观本案，原审判决无论从事实、证据到适用法律、所判处的刑罚均未出现错误，既没有错误更无所谓纠错。本案申诉的事实的实质是:通过重新审判要改变的不是还原判决时本该呈现的事实，而是增加原判决时根本不能预见的未来，如果说一般的情形下的重新审判是从判决时向前回溯、澄清事实，而本案则是从判决后再向后追溯新增的与本案相关联的事实，新出现的事实。审判只能对某个时间点的犯罪事实、损害后果进行判决，无法穷尽到所有的客观真实，是审判的局限性；承认或保持这种局限性，则是判决稳定性、既判力的要求，避免无休止的审判，防止对被告人无休止追诉。同时，刑事诉讼规定了公、检、法的各种办案期限，旨在提高诉讼效率，维护稳定的诉讼秩序。本案公安立案到发现股骨头坏死，历经一年五个月，至鉴定重伤，近两年时间，是刑事诉讼法定期限内无法等待的事实。另最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）规定了两年申诉期限的限制，尽管未被2012年刑事诉讼司法解释吸收，但亦不与之相违，可予适用。因此，审判监督程序是纠正已生效判决裁定的错误，本案申诉不符合纠错的根本目的，是对刑事诉讼规律的违背。
3、从司法操作层面，法院决定重新审判超越了审判职能。即使本案是新证据，提起公诉为检察机关的权力，本案重伤的事实，已超出原判决所认定的事实，以及原起诉书所指控的事实范围，尤其是本案还涉及到被告人罪名的指控以及刑罚。《中华人民共和国刑法》第二百三十八条“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。在诉讼中，审判机关有权改变公诉机关所指控的事实和罪名，但是建立是指控所提交的证据、事实范围，如超出该证据或事实，则属于检察机关的公诉职能。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012)第二百二十六条“ 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第五条“案件提起公诉后出现如下情况的，不得撤回起诉，应当依照有关规定分别作出处理：（一）人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；（二）人民法院在审理中发现新的犯罪事实，可能影响定罪量刑，建议人民检察院追加或变更起诉，人民检察院经审查同意的，应当提出追加或变更起诉；不同意的，应当要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法判决。”也就是说如果检察院不同意，法院仍然只能按原指控的犯罪事实依法判决，对于重新审判，法院将陷入僵局，无法独立完成纠错的程序。被害人2018年鉴定意见书只能经检察院审查提交后才能成为刑事诉讼证据，其自行鉴定委托的方式是否违反了刑事公诉案件的诉讼程序，鉴定意见是否合法均应由检察机关重新审查。在没有抗诉，被害人没有求刑权的司法制度下，法院径行改变事实，直接加重被告人的刑罚，超城了其审判的职能。
4、被害人的救济途径。根据民事诉讼法司法解释第二百四十八条的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，应当受理。被害人有权对新产生的损害要求两被告人赔偿，获得救济。
5、本案的思考。司法机关是否应当追求客观上的真实，或只能追求法律上的真实。本案如与客观事实相对比，判决确有错误，如在法律上评价，确未有错误。法律该不该长久等待客观的真实。民事诉讼禁止重复诉讼，一事不再理，同时对于新的事实有另行诉讼的权利。对于本案，检察机关可否变更起诉，提起抗诉。最高院（2002）《关于对刑罚已执行完毕的罪犯，又因同一案件被以新的罪名重新起诉，应适用何种程序进行审理及原服完的刑期在新刑罚中如何计算的请示》答复如下：“你院《请示》中涉及的案件是共同犯罪案件，因此，对于先行判决且刑罚已经执行完毕，由于同案犯归案发现新的证据，又因同一事实被以新的罪名重新起诉的被告人，原判人民法院应当按照审判监督程序撤销原判决、裁定，并将案件移送有管辖权的人民法院，按照第一审程序与其他同案被告人并案审理。该被告人已经执行完毕的刑罚，由收案的人民法院在对被指控的新罪作出判决时依法折抵，被判处有期徒刑的，原执行完毕的刑期可以折抵刑期。”因此，在现存司法制度下，由检察机关提起抗诉，变更起诉，纠正判决，仍有一定的可行性。（作者系汉寿县人民法院 陈静波 李艳）
