我国立法、司法建设从近代以来都不乏对外国的吸收与借鉴。但如何“本土化”一直受到广泛争议。作为一个一党专政的社会主义国家，我们需要适合我国国情的法官依职权调查取证制度。“以事实为依据、法律为准绳”原则在我国司法中到底应当充当怎样的角色？在实现程序正义与实体正义之间我们该如何平衡？我们又该如何健全法官依职权调查取证制度呢？
学以致用：我国司法制度的发展
我国自取得解放战争胜利，废除《六法全书》之后，很长一段时间都未能形成一个完备的法律体系。新中国成立之初，我国受大陆法系的影响较大。在审判过程中法官占据主导地位，掌控诉讼进程。随着司法制度的不断发展，发现完全照搬大陆法系，法官法律素养、个人经历等个人因素对案件的审判结果有很大的影响，容易出现“同案不同判”的现象，容易是当事人产生“人治”优先于“法治”的错觉。于是我国又吸取以英国、美国为代表的当事人主义制度的经验。对法官权力加以控制，法官处于消极被动的地位。依靠当事人、律师充分举证、辩论来发现案件真相，诉讼进程主要由当事人及其诉讼代理人来把握，以保障充分实现程序公平和程序正义。但结合目前我国的现实情况，实施当事人主义对于实质正义的实现产生了一定的障碍。基于我国特殊的国情，我国司法实践该如何符合“中国特色”，仍需不断探索。
纳履踵决：当事人和律师的困局
我国历经了数千年的封建统治，人民群众官本位思想难以转变。且我国大多数民众有“有一事不如少一事”、“耻讼、厌讼”的传统观念，遇到问题首先会想到“找关系”，而不是通过向法院起诉来解决纠纷。我国建国初期法律发展不完善、我国国土面积辽阔、交通不便、民族众多、文化差异大、地区发展不平衡等因素都限制了法律的普及。导致了人民群众的法律意识比较淡薄，没能意识到证据保留的重要性。当事人往往会在纠纷发生后才会求助于律师、政府、司法机构等专业人士或机构。且在部分案件中证据极易丢失，“谁主张书举证”制度对于当事人意识到自己权益受到侵害的敏感度以及及时寻求法院救济的法律意识要求过高。容易导致当事人在合理期间内想要保护自身权益时丧失了法律规则的支持。普法是一个长期的工作，无法一蹴而就。仅靠普法工作的推进，短期内并不能对当事人法律意识产生明显的改善效果。
改革开放以来律师在我国司法实践中的地位日渐凸显。但律师的个人能力、知识水平、法律素养、职业道德都各不相同， 这也会成为审判活动中发现案件事实真相的不稳定因素。在实践中，当事人对即使是自己聘请的律师也难以完全的信任，对律师陈述的事实有所保留或者仅陈述于己有利的事实，以至于律师无从查询真相。这种情况会导致律师在庭审中十分被动，对于对方当事人陈述于己方不利的事实、提交对己方不利证据很难在短时间内想到应对之策。即使律师能力出众、经验丰富、知识储备充足，在当事人怠于行使权力又未保留证据时，律师的事后救济能力也十分有限。现实生活中还有部分当事人仅仅将律师当作“移动的法条”，对律师的专业行为指手画脚，难以沟通。
“当事人主义”让法院“阻却”了当事人
在当事人主义的诉讼模式的影响下，我国审判方式的改革从合议中心型向裁判中心型转变，是为了运用举证责任制度为法院减负，提高司法效率。在我国实行“谁主张谁举证”的举证规则下，当事人只能提出事实而又缺乏举证能力时该如何处理？当事人委托律师申请法庭调查被拒后又该如何救济？被拒理由源于法官的自由裁量，又该如何确保客观公正？提高法官的诉讼效率，实质公平该如何保证？
目前法院的情况也属于案多人少，办案数量成为法官工作考核的一项重要指标。不免出现法官为了追求效率而草草结案的现象。由于现代社会诚信的缺失，法官消极行使权力对于案件中一些虚假的言辞证据难以识别。比如说两个自然人之间产生了一笔借款，双方当事人签署了借款合同，出借人用现金交付的方式将借款交付给了借款人。还款期间届满，借款人否认出借人交付过借款，基于自然人借款合同的特殊性，借款人甚至可以主张该借款合同未生效。出借人若无证据证明已经以现金交付借款，即使向法院起诉要求借款人归还借款，法院在现有的证据规则下，很难对出借人做出有利判决。对于真正的权利受到侵害的当事人而言，不仅未得到救济，权利还进一步受到了侵害。这严重影响了法院判决的公信力，使得上诉、上访、申诉的案件增多，无法把矛盾化解在基层，耗费司法资源。
一句“法律事实不等于客观事实”，已然成为法官推卸责任的借口。证明责任是一种风险责任，当事人未能尽到这种责任就要承担败诉风险。这样的举证规则对于法律规定不甚了解的当事人并不公平。这就意味着只要当事人没有保留确切证据，即使起诉到法院也无法得到救济。严重打击了当事人意图通过诉讼途径得到救济的信心。在此种制度下无异于将当事人拦在法院的门外，当事人还如何转变思维，将纠纷诉诸法院而不是“找关系”解决？
作为民事审判改革核心成果《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》对法官的调查取证的严格限制，使得在某些特殊情况下，法官想要追求案件真相时却要冒着违反法律强制性规定的风险；审理案件教条化，又会危害到公众对司法的信任。在一定程度上加大了法官的工作难度，甚至将法官追求案件真相、公平正义的职业道德放在了法律规定的对立面。
“事实为依据，法律为准绳”原则之法院的“起死回生之术”
“以事实为依据，以法律为准绳”原则是我国诉讼法的基本原则之一，也是我国从多年司法在追求公平正义的道路上总结的宝贵经验。案件客观事实是法官依法办案的基础，若不能查清案件事实，法官很难正确地运用法律做出公正的判决。“以事实为依据”应当要求法院认定的事实与客观事实一致，但我国现行程序法中有与此相矛盾的规定。如《民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在此情况下，并不以“依据案件的客观真实情况”为必要条件，符合法律规定即可。
我国法律规定的推定事实在某些情况下不一定符合客观真实。如宣告当事人失踪、死亡制度。只要满足申请当事人失踪的法定条件，由被申请人近亲属或利害关系人申请，公告期满就能宣告被申请人失踪、死亡。其中并没有法院向公安机关、被申请人工作单位、其他亲属等相关单位、人员调查核实的阶段。很可能出现被宣告死亡的当事人并未生理性死亡的情形。还需要本人向法院申请撤销宣告才能“死而复生”，这样的制度设计显得有些荒诞。对于没有特殊原因下落不明满2年被宣告失踪或满4年被宣告死亡的自然人，法院应告知公安机关不急于销户。在公安系统全国联网的技术支持下，一旦发现被申请人的活动踪迹应当及时通知法院。经法院核实后自动撤销失踪、死亡宣告，并及时通知其近亲属及提出申请的利害关系人。而被申请人在宣告死亡后，撤销宣告前本人或其利害关系人财产利益不免会产生损失。这些矛盾会导致现实生活中有人利用法律规定，谋取不正当的利益或逃避应当承担的法律责任，不利于公平正义的实现。
为了缓和现行法律规范和法律原则的冲突，应当明确事实与法律之间的关系。法官应当在了解事实全貌的基础上做出判断。扩大法官调查取证权还能减少因“非法证据排除规则”而被排除的，能够证明案件真实情况的证据。若不查清案情，往往难以作出公正的判决；但在目前的诉讼法律框架下，若为了查清案情去调查取证，可能会因缺少当事人的申请或者法律的授权而沦为“非法取证”。应当健全法官依职权调查取证的相关规章制度，为司法实践提供正确的指引。
社会主义、一党专政对司法提出了更高的要求
我国实行的是有中国特色的社会主义制度，其基本要素是实现公有制、实现人民当家做主。政治体制决定我国的司法制度。即意味着法院的审判工作要从人民群众的根本利益出发，发现案件事实，促进公平正义。我国是一党专政的社会主义国家，这就意味着共产党肩负着带领着人民群众实现共同富裕，维护国家发展长治久安的责任。司法正义是体现党的领导能力的重要环节，是中国共产党实行一党专政的有力支撑。习主席在谈到司法公正时曾引用英国哲学家培根的一段话：“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”法院应当充分发挥其能动性，积极求证案件客观事实，做出公正判决，使人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义。
如“南京彭宇扶被撞老人案”因为老人举证能力不足，该案法官未能调取证据、查明真相以及说理缺乏法律依据、忽视社会道德。一句“你没有撞她，那为什么扶她？”导致社会舆论哗然。对我国尊老爱幼的传统美德造成了强烈的冲击。而后在广州发生两岁女孩“小悦悦”在路边被车轧过，7分钟内身边路过18人却无人问津的惨剧。这完全与我国依法治国、以德治国的宪法原则与执政党的执政纲领相违背。
来者可追：法官依职权调查取证的完善措施
法官依职权行使调查取证权必然会对程序公正的实现产生影响，在维护实体公正的前提下，可以通过其他途径尽可能的避免产生不利影响。
1.证据提出命令。 《民事诉讼法解释》第112条规定了书证提出命令制度。即法庭应一方当事人的申请，命令持有书证的另一方当事人或第三人提出书证。如《商标法》就吸纳了该规定：人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而相关侵权的账簿、资料等由侵权人掌握，人民法院可以责令侵权人提供相关资料；侵权人不提供或者提供虚假资料的，人民法院可以参考权利人去主张确定赔偿数额。
笔者认为为了法院能够查明案件真相，证据提出命令制度不应当仅限于书证。《关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》第113项关于书证的规定也适用于电子数据和视听资料。便于出庭公示的其他种类的证据也应当涵盖在证据提出命令制度的范围内如物证。不易携带的证据也应当采取合理的方式进行储存并按照法院的要求提交，如拍照、录像等。采取该措施不仅扩大了当事人的举证渠道，也能减少法院调查取证过程中出现不规范的行为。能够尽可能的还原事实真相，促进司法公平公正。
2.在部分民事领域采取职权探知主义。 当双方当事人举证能力过于悬殊，可以考虑当事人未主张的事实。在劳动争议中，职工与雇佣单位在证据的收集、保存、提出能力上差距较大。尤其是出卖自身劳动力谋生、文化水平较低的职工，很难依靠自己的能力通过履行举证责任依法维权。
如“向慧诉湘邮科技有限公司劳动纠纷”案，向慧在二审期间因为《申请法院调查取证申请表》内容填写不完善，法院拒绝依申请调查取证。人民法院为查明真相，在当事人提供了一定线索，法院能够按照当事人提供的线索依职权收集证据的，就不应当对提出申请的当事人提出更高的要求。在再审期间向慧向湖南省高院提交了一份湘邮科技司字（2016）16号文件以及相关附件，该证据来源为公司群文件，用于证明二审判决以证据不足为由未支持向慧关于工资差额的诉讼请求错误。湖南省高院认证认为再审审查期间提交的证据未经公司盖章，不具备形式要件且向慧未提供电子数据原件核对，真实性无法确认，故湖南省高院不予采纳。法院在做出该决定时，应查明该公司未盖公章发在工作群组的文件是否对公司员工有实质性的约束作用。理应去到公司内部对群组员工做实地探访，而不是仅做形式审查就认定该文件对员工不具约束力。法院因向慧无法提供电子原件而认为真实性无法确定。此时法院也应当求证该群组是否存在，并要求湘邮科技有限公司配合其调查，询问该群组员工是否接收到该文件。
部分非诉程序也可采取职权探知主义，如认定公民无民事行为能力或限制行为能力，人民法院除了审核相应申请、鉴定报告之外，还应当遵循专业人士的指导及在当事人的监护人的陪同下与当事人当面接触、了解进行确认。
3.采取审判法官与调查取证法官分离的模式。 首先，相比于刑事诉讼程序，在民事诉讼中法官在庭外调查取证不存在对侦查权的僭越的问题。在刑事诉讼中公安机关、检察机关及监察委享有侦查权，承担举证责任。民事诉讼中证明责任仅由当事人承担，当事人的收集保存证据的能力远不及这些国家机关，需要法院提供一定的制度支持；其次，调查取证法官代表司法，发现案件真实是其职责所在。且对当事人而言有一定的公信力；再者，可以避免审判法官在庭前接触证据而导致对审判法官产生影响；最后，根据现行法律相关规定，法官依职权依法调取的证据属于免证事实，可以提高审判效率。在事实不清的情形下，调查取证法官可以先去现场进行走访，在发现案件真实的过程中收集证据。
4.法官应当充分行使释明权。 释明的主要目的，是引导当事人、进行更为合适的诉讼行为。法官认为当事人提出的某一事实没有相应的证据，就可以对当事人进行提醒，促使其更加精确地提出事实主张、法律观点或者相应的证据材料。法官向当事人进行的释明，必须是与当事人声明、陈述有关或者至少是有一定线索的事项，而不是完全无中生有。
如在侵权案件中，原告举证证明被告方“通过侵权所获得的利益数额”与事实不相符，对该事实，原告已经完成了形式上的证明责任。该证明责任已经“转移”到了被告一方，被告对该事实的否认，应当提出相应的证据予以证明。法官也可以直接提醒被告提交会计账册等证据予以证明。表面上看，向被告方释明其证明责任，仅是在帮助被告进行诉讼上的防御，对原告一方不利，但对于原告方来说这也是一个更加接近事实真相的手段。再比如原告方提出了“消除影响”这一诉讼请求，但没有提出“消除影响” 具体的方式，法官应当向其释明“消除影响”的内涵，必要时可告知其实践中常见的方式，例如在公开发行的报纸、被告自行开设网络社交账号上等发布声明，但应当告知原告和被告，这并不代表该诉求一定会得到支持。
5.法官在庭外调查取证时应当通知双方当事人或其诉讼代理人到场进行监督。 若一方当事人因客观原因无法到场的，可以委托其近亲属、法定代理人或持有其书面委托的其他具有民事行为能力的自然人到场。若无正当理由缺席的，应记录在案。调取证据的过程中可以采取全程录音录像的形式来确保法官司法的公正性。
当法院收集到双方都不知道的证据时，应当给予当事人及其诉讼代理人对该证据一定的陈述意见机会，当事人对法院收集的证据存在合理怀疑时，可以申请法院重新调查取证。
法官为查明事实真相已尽了忠实、勤勉、谨慎的义务，法官就不承担因依职权调查取证产生的不利后果。如果在收集证据的活动中出现滥用职权或玩忽职守或受贿索贿的情形，应当追究其行政责任或刑事责任，对造成当事人合法权益损害的情形应当给予赔偿。
6．加强法官的后勤保障和安全保障。增加法官的办案补贴,设置专项专款,可报销法官依职权调查取证过程中产生的费用,为法官开展庭外调查活动提供充足的资金保障。也可避免实践中因资金不足，由当事人为法官提供差旅费等费用，产生法官是为某一方当事人调查取证的不良观感，以及司法公信力的丧失。在司法实践中践行行政权对司法权的尊重。我国诉讼法没有规定行政机关负有举证义务，法院对上级党政机关调查取证时可能会遇到一些阻碍。应当在立法上给予司法权威以一定的支持。
结语
笔者认为，实现公平正义为司法的根本目的，司法活动应当主要是围绕发现客观真实而展开。当事人将纠纷诉诸法律是对司法的信任，法官对于案件真实有澄清的义务。法官依职权行使调查取证权是对于我国存在的取证难、当事人法律意识淡薄、举证能力有限的现实情况最好的补充和替代。
作者简介：
陈平凡律师
湖南芙蓉律师事务所主任、高级合伙人执业律师
西北大学、湖南省委党校、湘潭大学、湖南师范大学、中南林业科技大学等多所大学法学院兼职教授，湖南省法学会财税法学研究会副会长，湖南省法学会环境资源法学研究会副会长，湘潭大学法学院资本运作法律实务研究中心主任，长沙市知识产权专家库专家；长沙市公路桥梁建设有限责任公司独立董事，法制日报社法人杂志特约研究员，“三湘华声法律援助团”团长。
刘雅丽
湖南芙蓉律师事务所实习律师
