引言：在市场经济活动中，串通投标是一种严重的不正当竞争行为。它破坏了市场的公平、公正和公开，损害了其他参与竞争的企业的合法权益。为了维护市场秩序，我国《刑法》对于串通投标的行为进行了严厉的惩处。其中，对于串通投标罪中违法所得的认定是一个重要的环节。本文将对串通投标罪中违法所得的认定进行详细的解析。
什么是串通投标罪？
根据我国《刑法》的规定，串通投标罪是指两个或者两个以上的投标人相互串通，以抬高或者压低价格，或者其他方式影响公平竞争，获取不正当利益的行为。这种行为破坏了市场经济的公平竞争原则，损害了社会公共利益，因此被法律所禁止。
其中，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉。
什么是违法所得？
全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》（以下简称《法工委刑法解读》）指出：“刑法第六十四条中‘违法所得的一切财物’，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。”但这一解释仍然不够具体、详细，仍存在产生观点分歧的缝隙。
什么是串通投标罪中的违法所得？
笔者认为主要包括：
1、中标人因中标后而获得的利益或者高于市场价的利润
2、协助他人中标（陪标）而取得的酬金
其他人怎么说？
（一）《串通投标罪中客观要件探析》——杨莉英（河北科技大学文法学院副教授）
在司法实践中，对直接经济损失的数额的认识和判断标准不一致。在理论上，其直接经济损失的数额应该是“在没有串通投标影响而由各投标方自由竞争的情况下所能形成的投标价格”与“在串通投标的情况下而被定标的价格”之间的价差。
该作者认为：应以司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价与串通投标的中标价或实际交易价的差价作为串通投标直接经济损失的数额。
（二）《以法定情节为视角探析串通投标罪》——《河北科技大学学报（社会科学版）》|2006年第2期
该篇文章认为：作为定罪情节重要因素的直接经济损失，应该是指因行为人的串通投标行为给招标人、其他投标人或国家、集体、公民造成的经济上的不利益，而且这种经济上的不利益必须与串通投标行为之间具有直接的因果关系。而对于那些因串通投标行为或者由此造成的直接经济损失引起牵连的其他经济上的不利益不能算在直接经济损失之内。
直接经济损失数额是指到立案时为止的实际损失数额，通过案件追究挽回的经济损失部分仍计算为直接经济损失。在司法实践中一般为“司法鉴定的工程造价或者采购商品的市场一般价”与“串通投标的中标价或者实际交易价”的差价。
（三）串通投标罪中的违法所得——孙守恒（知名学者、律师）
在实践中：（2016）鲁初1302刑初1883号判决，公诉机关认为违法所得的计算方法为：中标价款-设备款=获得不正当利益数额；（2019）鲁02刑终196号判决，公诉机关认为被告人梁玉勇因承揽工程获取的利润应当被认定为违法所得。
该律师认为：
从因果关系的角度看，通过串通投标行为本身所获得的利益才应该被认定为违法所得。例如之前所述的挂靠管理费、行贿款、给予其他投标人的好处费。而投标人通过施工所获得的利润并非行为人通过违法犯罪活动直接获得的经营收益，而是行为人以正常的生产经营手段获得的利益。因此，不宜将利润认定为违法所得，否则将会过分扩大刑罚的处罚范围。其次，将行为人施工后所得利润也算成违法所得与串通投标罪所保护的法益相违背。刑法的任务和目的是保护法益。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者危害了某种法益。所以，侵害法益才是违法性的实质。从串通投标罪所保护的法益来看，串通投标行为所侵犯的法益是招投标管理秩序和招标人、其他投标人的财产性利益。对于行为人使用围标、行贿等手段进行投标时，这种行为确实违反了招投标管理秩序，也损害了利益相关方的财产性权益（例如，其他投标方已支出的标书制作费等成本费用）。但是，行为人组织施工与串通投标行为的性质并不相同，其既不违反招投标秩序，更损害不了利益相关方的财产利益，已经超出了串通投标罪的保护范围。而且，通过劳动获得报酬本身也符合社会伦理规范，违背道德的行为并不一定是犯罪，但是一个能被道德所接纳的行为，一定不是犯罪。如果过分扩大刑法的处罚范围，将一切与该工程有关的钱款都归为违法所得，那参与施工的个人所获得的劳动报酬也可能被当成违法所得予以追缴，这明显是不合适的。最后，将施工所得利润归为违法所得，将可能出现定罪量刑失衡的现象。施工是施工方获得利润而进行的正常的生产活动，并未侵犯到招投标人的利益，因此不能将其简单的归为串通投标罪的非法获利。
笔者观点
保证金属于犯罪组成之物，陪标好处费也属于没有争议的违法所得，都属于追缴范围。对于抽取的所谓管理费，由于约定在围标阶段，而且系其参加串通投标的主要“对价”，本质也属于好处费，应认定为违法所得，尚未逃出串通投标罪的辐射范围。
当然，关于管理费是否属于该罪的违法所得，因其处于距离中心圆点相对较远的地带，会有分歧，例如有意见认为，管理费的兑现发生在中标之后，不属于该罪违法所得。
对于管理费是否为该罪的违法所得的分歧，笔者认为应该以法益为指导来分析。例如受贿罪，对于在职时有约定，但是在退休后才收钱的，依然认定为受贿罪。其原理在于受贿罪的法益是职务的不可收买性，其约定之日就是被收买之时，因此虽然退休后取财，依然要定受贿。同理，对于串通投标罪，其法益在于公平竞标，在以管理费为饵达成约定时，那么无论将来的管理费是多少，都构成围标的好处费，都是对公平竞标的破坏，因此应认定为该罪的违法所得予以追缴，不能让犯罪的人通过犯罪获取好处。笔者通过检索案例，发现司法实践中也支持此观点。例如：
(2021)湘01刑终1009号，法院认为：天A公司的董事长对万B挂靠天A公司采取围标的方式进行投标是支持的，天A公司的李xx、徐xx均在明知万B挂靠天A公司采取围标的方式进行投标的情况下积极联系其他公司进行围标，并帮助万B向参与围标的公司提供投标保证金、支付好处费等，以达到天A公司顺利中标的目的，事后天A公司从万B处收取管理费。故天A建设有限公司的行为符合串通投标罪的构成要件。同时，天A公司中标后按拨付工程价款的比例向万B收取管理费，帮助万B串通投标，从万B处收取的管理费系犯罪所得。
(2021)赣07刑终4号，法院认为：关于被告人李xx的辩护人提出被告人以收取管理费的名义所获得的违法所得的行为并非构成串通投标罪，而只是单纯的出卖资质的行为的辩护意见。经查，被告人在出卖公司资质获取管理费的同时，明知对方借用其公司资质是用于串通投标，其仍出卖公司资质的行为已经构成串通投标的共同犯罪，故对该部分辩护意见，不予采纳。
至于最后一块的利润，能否认定为该罪的违法所得呢？如上所述各理由，笔者认为是不可以的，至于能否认定为其他罪的违法所得，暂不讨论，反正利润问题已超出串通投标罪的射程，不宜认定为违法所得加以追缴。
体系解释
笔者认为，体系解释必然要求同类解释，即同一刑法术语的含义，必须保持在整个刑法体系中是一致的和连贯的。当然，这种一致和连贯是相对的，而非绝对的。对于串通投标罪中违法所得的认定，结合此章此节中其他罪名来看，例如虚假广告罪立案第一项规定，“违法所得数额在10万元以上的”，应当立案。主要是指广告主、广告经营者、广告发布者利用广告对商品或者服务作虚假宣传，所得收入扣除成本后的非法获利数额累计达到10万元以上。对于串通投标罪中的违法所得，应当扣除其维护公司正常经营的合理支出和其他成本后计算。
同时，扣除企业为维持正常经营所必需的合理支出和其他成本后计算违法所得，遵循的是“罪责刑相适应”的原则。这样做不仅能更准确地反映犯罪行为对社会和市场的实际损害，而且有助于实现刑法的公正和公平。同时，这也符合我们对经济犯罪进行打击和制裁的初衷，即通过法律手段恢复市场秩序，保护公平竞争的环境。
来源：湖南芙蓉律师事务所
作者：智胜律法团队
编辑：易赛楠
