12月6日，芙蓉律师事务所每周案例讨论会如期而至。本次周例会的导师是钟文科律师、刘成林律师，共对两个案例展开了激烈、精彩的辩论。
案例一
2019年12月底，陈某（被告）以绿林公司员工的身份，并声称其是该公司某一园林景观工程的负责人与九江公司法代周某（原告、我方）达成口头石材购买协议。
双方约定：
1、陈某通过微信向周某发送石材采购订单，然后由九江公司按照订单提供石料；
2、交货地点为绿林公司园林景观项目工程施工地（项目部施工人员对接石材后签字确认）；
3、货款支付方式：采取货到付款。即：供货后周某将石料种类、规格、单价及总额以微信方式放送给陈某予以确认，然后陈某微信支付石材货款。
此后，陈某不连续下单采购石材、支付货款，九江公司也按照约定交付石材。直至2021年4月份，陈某以绿林公司资金周转紧张为由，要求迟延支付货款。九江公司法代周某考虑到此前陈某一直是如期支付货款的，基于对陈某的信任，在后续交易中便同意陈某迟延支付部分货款的请求，所以双方货款支付方式发生变更，变为“部分石材货款钱货两讫，部分货款为赊购模式”。
后周某将2020年4月-2020年8月期间所欠石料货款应收明细清单通过微信发送给陈某，告知“共计货款588593元未结”。2020年8月24日、9月4日，陈某向周某银行账户累计支付货款20万元。2020年9月4日，周某以微信方式告知陈某尚有余款38.8万元未付，要求陈某就未付款项出具欠条并签字、盖章，2020年10月12日，陈某通过微信回复周某，因本人不在施工现场可找陈某出具货款欠条，周某遂于2020年10月13日到工地找到彭某和陈某出具《证明》一张，载明：“九江公司<周某>供园林景观工程石材，下欠余某叁拾陆万左右，本项目部承诺在2020年古历年底付清，特此证明<以陈某实际结算单价为准>，附加最后一车石材在10月16日送到工地，货到付清本车货款”。该《证明》末尾落款人为绿林公司，并加盖绿林公司园林景观工程项目部技术专用章，彭某、陈某作为证明人在末尾签名。
此案例由刘成林律师提供
探讨问题一
提起诉讼，本案的被告是谁？
律师建议：
观点一：
陈某系被告，陈某为口头协议的实际履行义务人，采购订单、货款都尤其和周某直接对接。
观点二：
绿林公司系被告，石材的直接接受方为绿林公司园林景观项目施工地，且石材最终也投入到该项目中，绿林公司为口头协议的实际相对方，有承担支付货款的义务。
观点三：
陈某、绿林公司系本案的共同被告。陈某为口头协议的相对方，绿林公司为实际相对方，均可作为本案被告。
探讨问题二
若被告是绿林公司，如何证明绿林公司是本案口头石材买卖协议的实际履行义务人？
律师建议：
提供双方此前交易中，石材的实际收货方，是否有绿林公司的员工或者职工签字或签收的证明等相关材料。
探讨问题三
若被告是陈某，在不知晓陈某身份证件号码，且无法证明陈某与绿林公司具有劳动合同关系的情况下，如何将陈某列为被告？
律师建议：
观点一：
起诉绿林公司，可以当庭追加被告。若法官不予同意。可以要求法院出具调查函，查清陈某的相关个人信息。
观点二：
在起诉绿林公司时，当庭询问绿林公司，核实陈某与绿林公司的关系。是劳务关系还是普通的合作关系？
1、若对方承认陈某系公司员工，双方存有劳动关系。直接以绿林公司为被告毫无争议。
2、若对方否认与陈某具有劳动关系，仅认可双方存有合作关系，要求对方出具相关合同等证明材料。看陈某与绿林公司之间是否存有到期债权，考虑代位权之诉。
观点三：
根据本案提供的证据《证明》，可以要求陈学军本人出庭，核对涉案实际结算单价。在陈某出庭的情况下，可以要求当庭核实对方身份，拿到对方的身份证件时记得立马拍照，留存陈某身份证。
探讨问题四
以上《证明》加盖公章为“绿林公司园林景观工程项目部技术专用章”，该证明的作用和效力？是否可以突破技术专用章的作用，将该《证明》作为证据，要求绿林公司承担迟延支付货款的责任。
律师建议：
1、《证明》签章处为技术专用章，一般不可直接突破技术专业章的外延范围，不能直接认可以技术专用章对外签订合同的效力。在实务中，以加盖技术专用章与对方签订合同的，法院一般不予认可该份合同的效力。
2、原则上一般不可以突破技术专用章本身的效力，例外情况是能够提供其他强有的证据补强技术专用章的效力。
譬如考虑以下两点：
（1）在本案中，是否可以提供其他合同等证据，证明该公司对外一贯是使用技术专用章签订合同。
（2）查找该公司以往类案判决，看是否有出现使用技术专用章对外签订合同的情况。
PART 02
案例二
工人易某，无劳动合同，月薪4500元，事故发生前工资由施工队队长黄某微信转账至易某儿子易A处，今年还未结算工资。九月易某在B公司承建的项目做工时受伤，住院期间医疗费由黄某用工程款垫付，现准备劳动仲裁确定劳动关系，申请工伤认定。已知项目施工牌标识承建方为B公司，B公司住所地在河南省长垣县，今年7月28日设立了长沙分公司B1，队长黄某也称是7月份进入项目施工，是为B1公司做事。给B、B1、C三公司发的律师函均签收。
此案例由尹兆富律师提供
探讨问题
1、劳动仲裁拟将B公司及其长沙分公司B1共同列为被申请人，请求确认构成劳动关系或承担用工主体责任，是否可行？
2、目前能提供的证据仅有证人证言和项目现场照片，如何补强其他证据？承担用工主体责任如何举证？
律师建议
1、寻找长沙分公司B1公司及黄某给付的相关医药费凭证，考虑用转账凭证来证明存有劳动合同关系可能。
2、补强证据
譬如：医疗材料、用人用工微信聊天记录等。
3、就如何选择起诉的被告
观点一：
起诉时，暂可先将B、B1列为被告，待开庭后再追加被告C。风险点在于，证明C具有劳动合同关系证明难度较大。
观点二：
可以主张提供劳务受到伤害而非主张工伤赔偿，将包工头和劳务公司等均列为被告。优点是提供劳务受到伤害的，法院在审理、判赔上速度都比工伤更快。缺点是某些法院/法官要求提供过错方或加害方，此部分举证上具有一定难度性。
4、在诉讼策略上
观点一：
（1）先走确认劳动关系之诉，风险点：实务中有些法院可能不会受理。
（2）事实劳动关系成立的，再进一步主张拖欠工资诉讼。
（3）最后主张双倍工资赔偿。
观点二：
就伤者本人受到的伤害，可以考虑人身损害赔偿之诉，优点是人身损害赔偿金额相较于工伤赔偿更高，人身伤害诉讼时效更长。缺点是人身损害赔偿实务中是不太好执行。
观点三：
人身损害赔偿之诉和请求工伤赔偿之诉一并进行。注意点：同步进行的诉讼，亦不会获得双倍赔偿，只能择其一赔偿。
观点四：
走劳动仲裁涉案时间长、证明难度大、举证责任要求高。因本案无劳动合同，认定为工伤的可能性比较小。本身在实务中认定为工伤的诉讼材料就较为复杂，所以建议是采取人身损害赔偿诉讼，给当事人快速、优先获取一定比例赔偿款更为适宜。
本次例会圆满完成，与会人员积极讨论案情，深入交流观点，指导律师与各执业律师分享了对案例的看法，同时提出自身的相关办案经验，为初入律师行业的实习律师们提供了许多宝贵建议。
来源：芙蓉律师事务所
