劳动者达到法定退休年龄后，是否必然丧失劳动者主体资格？是否必然导致劳动合同终止？达龄人员继续工作的，其与用人单位的关系是否必然为劳务关系？笔者通过对劳动法律法规有关退休、离职等条文的梳理，结合企业劳动用工实际，对如何合理判定劳动者主体资格、达龄后是否终止劳动合同及达龄后继续工作时用工关系如何定性等问题进行了一些思考，希望对企业和劳动者有所帮助。
一、我国劳动者退休年龄是不是“一刀切”？
根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，原则上男年满60周岁，女年满50周岁（女干部年满55周岁）即应该退休。但是，有原则就有例外。对于从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康工作的职工，男年满55周岁，女年满45周岁即可退休；对完全丧失劳动能力的，经医院证明和劳动能力鉴定委员会确认，男年满50周岁，女年满45周岁即可退休；对患二、三期矽肺病离职休养的职工，如果本人自愿，也可以退休。
为了充分发挥高级专家和骨干专业技术人员的作用，《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》、《国务院关于延长部分骨干教师、医生、科技人员退休年龄的通知》规定，经批准，高级专家退休年龄最高可延长至70周岁，骨干专业技术人员退休年龄男的可延长至65周岁，女的可延长至60周岁。
从上可以看出，我国关于劳动者退休年龄的规定既具有刚性，又充满柔性，并充分体现出党和国家以人为本的立法精神，极富中国特色。
二、劳动者达到退休年龄后能否享受养老保险待遇？
视情况而定。一般情况下，依法享受养老保险待遇的人员已达到法定退休年龄，但是，达到法定退休年龄的人员却不一定能够享受养老保险待遇。其中原因很复杂，可能是劳动者累计缴费年限不够15年，可能是劳动者根本没有参加社会保险，也可能是其他原因。另外，劳动者达到法定退休年龄后，即使各方面条件都符合退休要求，也必须按照国家法定程序、经过有权机构审批后方能真正享受养老保险待遇。关于基本养老保险的缴费要求及待遇领取条件、领取标准等问题，在《社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》、实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定等规定中有明确要求，此处不再细述。因此，劳动者达到法定退休年龄是一回事，依法享受基本养老保险待遇是另一回事，两者之间不能直接划等号。
三、如何判定劳动者是否具备主体资格？
司法实践中，不少人单纯以就业年龄的大小来判定劳动者是不是劳动关系的适格主格，特别是依照《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认为劳动者只要达到法定退休年龄，就直接推定劳动者丧失主体资格，如此推理似乎有悖法律人处事风格。
劳动者是否具备主体资格，这是法律问题，不是数学问题，我们不能简单地以劳动者年龄作为判定标准。首先，我国劳动法只有禁止使用童工（未满16周岁）的规定，对劳动者达到退休年龄后能否继续从事劳动及劳动者年龄上限并未作出禁止性规定。其次，根据《劳动合同法》第四十四条之规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”，不难发现，该情形下，关于劳动合同终止比较合理的解释应是劳动者已丧失主体资格，进而导致劳动关系缺失法定要件。第三，从公平公正的角度考虑，劳动者虽然达到了法定退休年龄，但是，其提供的劳动在质量上与退休之前并无明显差异，其经验丰富，技术娴熟，劳动能力甚至超过未达龄人员。因此，以退休年龄作为劳动者主体资格的分水岭显失公平。
综上分析，只要劳动者满足最低就业年龄、具有正常劳动能力、且未享受养老保险待遇这三个基础条件，一般应视其具备劳动者主体资格。
四、劳动者达到退休年龄是否必然终止劳动合同？
不一定。既然劳动者达龄后不一定享受养老保险待遇，而且也不能单纯以就业年龄来判定劳动者主体资格，因此，劳动者达龄后，并不意味着劳动合同必然自动终止。对于已达到法定退休年龄的劳动者，若非因用人单位原因不能享受养老保险待遇，可以终止劳动合同；若因用人单位原因（如未为劳动者参加社会保险）致使劳动者不能享受养老保险待遇，则不能随意终止劳动合同。
关于《劳动合同法实施条例》第二十一条（劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止）的理解及适用，我们不能简单的进行数字比较和“非此即彼”的推理。仔细分析，该条款虽只有短短一句话，其实隐含若干前提：一是劳动关系建立在劳动者达到法定退休年龄之前；二是劳动者达龄时仍在用人单位工作；三是用人单位和劳动者均依法参加了社会保险。在上述前提下，劳动者达龄后，其能够及时享受养老保险待遇，此时再根据《劳动合同法》第四十四条之规定，主张终止劳动合同，方显合法合理。
劳动法本身具有较强的行政管理性质，其中义务性、强制性、效力性条款较多，不允许我们随意适用和变通适用。关于劳动合同应不应终止、能不能终止及何时能终止等问题，其适用前提只能是《劳动合同法》第四十四条所明确规定的情形，一旦违反即构成违法终止劳动合同，应依照《劳动合同法》第八十七条的规定承担法律责任。
五、达到退休年龄后继续劳动时用工关系如何定性？
对于这个问题必须具体情况具体分析，不能一概而论。这也是一名辩证唯物主义者看待问题所应坚持的立场和观点。若劳动者达龄后满足退休条件并依法享受养老保险待遇，其继续工作的，不论是在原单位，还是重新就业，其与用人单位的关系不再认定为劳动关系，一般按照劳务关系或雇佣关系处理，双方的合法权益由民法提供保护。若劳动者达龄后未依法享受养老保险待遇，原则上我们应视其具备建立劳动关系的主体资格，其愿意继续工作的，只要其与用人单位之间建立的关系符合劳动关系的本质特征，即应当认定为劳动关系，双方权利义务关系仍由劳动法来进行调整。
现实生活中，达到退休年龄后仍继续劳动的人，大多是生活比较困难的人群或低收入人群，他们没有参加社会保险，不能享受养老保险待遇，属于社会中的弱势群体，因此，将他们置于劳动法的保护之下符合我国的立法精神。另外，劳动者虽已达到退休年龄，但自身能够继续劳动，且愿意继续为社会作贡献的，国家应该予以鼓励和支持，尤其是在我国人口老龄化趋势日益加重的今天。根据最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复，离退休人员与用人单位之间是否形成劳动关系，关键是看其是否事实上已成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动。因此，对于未享受养老保险待遇的人员，达龄后继续工作的，将用工关系认定为劳动关系既合法理，又合情理。
六、对用人单位和劳动者有何启示？
首先，劳动者达到法定退休年龄时，用人单位应及时通知劳动者，征询劳动者意见。对于符合退休条件的，应积极为其办理退休手续，保障劳动者能及时享受基本养老保险待遇。退休后愿意继续工作的，用人单位应与劳动者签订劳务类合同（如退休返聘协议）；不愿意继续工作的，依法终止劳动合同。对于不符合退休条件的，若用人单位认可劳动者工作能力，本人亦愿意继续劳动的，可继续履行原劳动合同，双方仍按劳动关系处理；若劳动者已丧失劳动能力，用人单位可以解除劳动合同，但需向劳动者支付经济补偿。
其次，鉴于司法活动中对劳动者达到法定退休年龄继续工作的关系定性不统一的实际，用人单位在招录或留用年老员工时，尤其是对于即将面临退休和已经达到退休年龄的人员，应当充分考虑相关的法律风险，提前做好防范。毕竟劳动法律、法规的立法目的是倾斜保护劳动者，所以用人单位承担的义务和责任相对较重，万不可麻痹大意，随意用工。
最后，劳动者达到退休年龄后牵涉到能否享受基本养老保险待遇问题，因此，用人单位和劳动者不能恶意规避参加社会保险义务，这种义务具有强制性，不得约定排除。司法实践中，对于双方约定或劳动者自愿放弃社会保险的协议，一般认定为无效协议。即便劳动者存在过错，需承担一定责任，但相比较而言，用人单位承担的法律责任更多更重。因此，不论是用人单位，还是普通劳动者，法律的红线最好永远不要碰！
作者简介
熊亚文
湖南芙蓉（益阳）律师事务所 专职律师
2003年-2021年一直在新疆某部服役，期间参加过“7.5维稳”及多次非战争军事行动任务。2014年始自学法律，并于当年成功通过国家司法考试。自2015年起，陆续协助单位处理多起涉法纠纷，竭力维护军人的合法权益，深得战友拥戴，并多次受到单位表彰。加入芙蓉律所以来，致力于劳动法、劳动合同法、社会保险法、合同法等民商事领域的理论与实践研究，协助主任律师为中小型企业提供法律顾问，负责处理企业劳动用工法律体检与风险防控等法律事务。
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