对金融资管领域的热情由来已久，这一方面是个人兴趣使然，另一方面也源自我对金融业态以及律师业态的展望，在已经公认的“大资管”时代，对律师来说也定然会有相当的未来。所以近年来，我陆陆续续写了一些这方面的文章，也办了不少此类案件，但零零散散，没有一个系统性的思考。
一个多月前，同事伍峻民律师在律所牵头组织知识产权兴趣小组，其他同事尤其是青年律师踊跃参加，每周四晚的研修班开展得如火如荼。伍律师曾在中院知产庭从事过数年的知识产权审判工作，是优秀的知识产权律师。我忽然想到，繁忙如伍律师尚能投入如此心力组织研修班，我是不是可以借鉴呢？
我隔壁办公室是史文林律师——一名发展迅速的优秀海归青年律师，之前我们曾讨论过私募基金清算和损失认定的问题。萌生了组建金融资管兴趣小组的想法之后，我便提出跟他商讨。正好伍律师邀请他讲了一期“青年律师的进阶之路”，听了我的想法后大为赞同。然后，我又请教伍律师，问他组建研修班有什么体会和心得？他说：就三个字——动起来！
那就动起来！“真知必定会行，不行不足以谓之知。”这是阳明先生的教诲。
我在律所大群里发出了接龙信息，同事们的响应速度出乎我的意料，不长的时间内竟有30多人报名。这下反而给我增添了压力，这么多人参与，必须精心组织，让大家有所收获才行啊！整个周末，我都在思考这个事情。最后形成的想法是，按照一门大学课程的方式来设计、组织研修班。根据这个思路，根据一定的逻辑进路草拟了金融资管领域的20来个主题/模块。
总的思路有了，接下来就是第一期讲什么的问题。我研究生读的是法理学，这一专业训练让我在学习具体的法律制度时习惯于从最基本的法律原理入手，追问为什么要做这样的规定？背后的法理基础是什么？就金融资管领域来说，不仅各种产品种类、称谓繁多，叫法诸如理财产品、资管计划、信托计划、专项计划等等，不一而足，央行、证监会、银保监会等各个部门的规定、文件更是纷繁复杂。如何从一个总的源头切入？
我找到的切入口是信托。为什么是信托？法律人的思维方式是首先确定法律关系，资管产品的法律关系是什么？看了很多的论著和文献之后，我现在很肯定的认为：资管产品是投资人设立的一个自益信托，投资人跟管理人/托管人之间是信托关系。于是，我给第一期的课件命名为：《认识资管：从信托开始》
提到信托，大家首先想到的肯定是信托公司——一类一听起来就感觉挺高大上的公司。的确，由于信托公司发行产品的高门槛（家族信托一般1000万起，单一信托300万起），感觉离我们比较远。尽管现在看来它其实非常普遍，但大家的熟悉度还是不高。为此，我考虑应该从最初的制度源头开始，讲清楚信托背后的法理。
对一名从事法律实务的律师来说，讲理论是不讨巧的事情，一来水平有限，再加上常年的实务工作，理论方面的思考大多淡忘了。讲的太浅又没意思，同时也显得没水平。但我还是想尽力做一尝试。
有经济学家说，信托是契约意志的终极产品。为什么信托是契约意志的终极产品？契约意志背后又是什么呢？梅因说：“到目前为止，人类所有社会进步的运动，是一场‘从身份到契约’的运动。”梅因的这句名言可谓是醍醐灌顶，从身份到契约，也就是从特权到平等，从奴役到自由。契约意味着交换，都是理性的讨价还价和利益计算。以契约维系的社会，难道只有冷冰冰的利益计算吗？赋予私人间的合意以法律拘束力，难道就为了保护这种冷冰冰的利益计算？
想及此，就不得不提及有关契约效力的信赖基础理论。这一理论认为，意志决定论及古典契约以降的各种理论并没有能够合理的对契约约束力根源作出解释。必须从契约的社会基础出发，考量维持社会有机团结的重要因素。基于人们之间的信赖，法律赋予当事人自由意志的合意以法律的约束力。对这一理论我深以为然。法律赋予契约以拘束力，并不只是保护自由意志，更重要的是保护这背后双方（或多方）的信赖。
不同的契约所需的信赖程度不同，从买卖、租赁、借贷到委托、行纪，大抵上信赖程度逐步增加。而到了信托，则可以说需要双方之间最高度的信赖。为何？因为信托是由委托人把财产转让给受托人，由受托人根据自己的判断以自己的名义对财产进行打理。在信托关系下，财产的所有和管理是真正分离的。正因如此，没有高度的信赖，不会有信托关系的产生。
信托关系下，对于委托人来说，会有两个担心：第一，财产交给受托人后，对方偷偷转走（吃里扒外）怎么办？第二，财产完全由受托人打理，但他不好好打理或者打理不好怎么办？为了打消这种失衡，维护双方的信赖，法律上的信义义务就此产生。所谓信义义务，就是受托人要怀有最大真诚、正直、公正和忠诚的态度，为了委托人的最大利益行事。在民商法框架下，信义义务可以说是最高最严格的义务。为什么会有这么高而严格的义务？我自己的总结是：信赖越高，责任越重，既然蒙受了委托人的高度信赖，那么就得负有最高的义务。理解了信义义务，就找到了打开信托关系诀窍的钥匙。
引入信义义务后，我又讲了财产的所有和财产的管理相分离的信义关系其实并不限于信托领域，其他方面比如监护、公司法、合伙企业法等领域均存在，民法典规定的监护人必须按最有利于被监护人的原则行事，公司法规定公司董事、监事和高管的忠实义务、勤勉义务背后的法理基础其实都源自信义义务。
再往后，理解信托与委托的区别，信托财产的双重独立，以及我国现有法律为了维护信托财产独立作的一些制度设计，也就比较简单了。
全国人大常委会编著的《信托法释义》（全国人大官网可以下载）的绪论部分指出：“证券投资基金，这是以信托关系为基础而设立的，启动才三、四年，资产总值就已经连年增加，可以表明信托是有吸引力的，再一个原因是它的运作有一定的规范，从而易于使信托关系的运用获得人们的信任。”“当前经常提及并且预测今后会是规模很大的社会保险基金、养老基金以及其他一些基金等，有可能在其形成过程中或者在其管理运用过程中引入信托关系，使这些领域成为发挥信托制度功能的重要领域。”
同时，在全国人大常委会编著的《证券投资基金法释义》亦指出：“证券投资基金法以信托原理为基础，而构成信托法律关系的当事人主要是与信托活动有直接关系的委托人、受托人、受益人。“”所谓委托人，是指依法设立信托的人，在本法中是指基金份额持有人，基金份额持有人可以是自然人、法人或者其他组织。所谓受托人，是指与委托人依法订立信托合同，承诺接受委托，并按照合同的约定对信托财产进行管理、运用或者处分的人，在本法中是指基金管理人和基金托管人。“”所谓自益信托，是指在信托关系中委托人与受托人为同一人，委托人设立信托的目的是为了自己的利益。在本法中，受益人即基金份额持有人。”“基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为。”
因此，对信托要从广义上来理解，而不限于信托公司所发行的信托计划这一狭义概念。不仅证券投资基金是一种信托关系，其他以契约形式表现的股权投资基金、创业投资基金资产管理计划、专项计划等等都是信托关系。信托关系是资管产品的底层逻辑，也是认识资管业务的起点。
来源：金汇律师
