摘要

合同在人们的生活中扮演着越来越重要的地位，小到自然人之间的借款合同大到破产合同，了解合同的一些规定对于经济生活非常有利，相较于其他的合同规则来说，缔约过失责任制度是合同制度中的短板，缔约过失责任制度是近现代经济发展的产物，是为了保障市场经济的发展而出现的，它旨在保护在商品经济的流通中，缔结合同的双方当事人的在缔结合同期间的合法权益，相较于其他国家来说，我国的缔约过失责任制度具有发展不完善，形成晚等特点，因而产生了很多的问题在立法和司法上。立法上的表现为缔约过失责任制度很多内容，法律上没有进行规定；司法上，由于缔约过失责任的损害赔偿范围上欠缺法律规定，导致审理判决的结果上不一致，“同案不同判”的情况时有发生，对司法公正和司法公信力提出了重大的挑战。

关键词：缔约过失损害赔偿信赖利益

Extraction of the contracting fault liability damages

Abstract

Contract plays a more and more important in people's life, small to a contract for loan of money between natural persons to bankruptcy of the contract, to understand some of the provisions of the contract is highly beneficial for the economic life, compared with other rules of the contract, the contracting fault liability system is short of contract system, the contracting fault liability system is the product of modern economic development, is in order to ensure the development of market economy and the emergence of, it is designed to protect in the circulation of commodity economy, the conclusion of the contract of the legitimate rights and interests of the parties during the period of concluding the contract of, compared with other countries, the contracting fault liability system to establish very late in our country, development is not perfect, so there are many problems in judicial practice,In the legislation in China, although there is a "contract law" and "contract law judicial interpretation the second on the contracting fault liability, but there was no damage compensation scope of the contracting fault liability provisions; Justice, as a result of the contracting fault liability for damages range on lack of law, lead to inconsistent on the results of the trial decision, "different connection with the sentence", put forward for the judicial justice and judicial credibility major challenge.

Key Words:Contracting negligenceClaims for damagesReliance interest

前言

缔约过失责任制度从法律历程发展角度来讲是随着商品经济的发展而出现的一种制度，是近现代经济发展的产物，是为了保障市场经济的发展而出现的，它旨在保护在商品经济的流通中，缔结合同的双方当事人的合法权益，相较于其他国家来说，我国的缔约过失责任制度具有发展不完善、产生晚等特点，在立法和司法两个方面都有出现了较多的问题，本文中，笔者将从立法和司法两个方面来指出我国法律规定在缔约过失损害赔偿范围上的不足，并进一步在立法和司法两个方面提出我国缔约过失责任制度完善路径。立法上，总的来说，法的事业是以现有的法条为基础而开展的，没有完备的法律规范就会导致法律适用和法律使用上的漏洞，就会出现越来越多因法律漏洞存在而导致的纠纷，不利于社会和谐，文明发展；司法上，通过明确缔约责任的损害赔偿范围，使得审判活动中关于缔约过失责任的损害赔偿的判决结果达到一个统一，做到案结事了，提高审理判决机关的办事效率和结案率。

一、缔约过失责任的一般理论

（一）缔约过失责任的提出

近现代商品经济的发展，使得人们对合同的要求越来越高，商品经济的发展带来了以合同为主的契约精神的发展，人们的经济生活越来越离不开合同带给人们的保障，因此有人说19世纪就是合同世纪。因信赖利益导致的损害不能得到救济,从而引起了法学界的激烈讨论，因而保护信赖利益的缔约过失理论也随之产生。1986年,耶林在其发表的《缔约上过失，契约无效或不成立之损害赔偿》文中就指出了缔约过失责任理论，此理论被称为“法学上的发现”。

（二）缔约过失责任的内涵和构成要件

1．缔约过失责任的内涵

关于缔约过失责任的内涵，学者们各执一词，未能达成一致的意见，根据将学者们观点的对比，笔者认为指在契约缔结过程中，缔约一方因为没能良好地恪守诚实信用准则，违反了基于诚实信用原则的先契约义务，而损害了对方的信赖利益，所应承担的损害赔偿责任。[1]

2．缔约过失责任的构成要件[2]

（1）当事人为了订立合同而接触或磋商

这是时间界限，缔约过失责任是针对的在缔结合同的过程中，违背诚实信用原则，所要负担的责任，合同成立后缔约当事人违背诚实信用原则所需承担的责任不适用这缔约过失责任规则，同时这也是主体界限，缔约过失责任仅发生在磋商当事人之间。

（2）缔约一方因过错违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同义务

将违反协助、照顾、保护、忠实、通知、保密等先合同文务方存在过错纳入到缔约过失责任的过程要件，是因为，原则上，缔约过失责任的归责原则是过错责任——无过错，则无责任，此处缔约人的过错既包括故意，也包括过失，因为缔约过失责任是针对在合同成立前，合同磋商阶段，一般来说，缔约双方当事人都是希望合同成立，并达到自己签订合同所期望达到的目的的，因此，该项过错

的存在还要求过错方是基于其主观的意识。

（3）无过错方造成了损失

“无损害，则无赔偿”，损害的发生是承担民事责任的构成要件之一，缔约过失责任作为一种民事责任，当然其责任的成立条件少不了损害的发生。仅仅违反先合同义务并不必然导致缔约过失责任。现今随着缔约过失责任在司法实践中的应用也越来越广泛，因为我国现行法律对缔约过失责任的损害赔偿范围没有做出明确的规定，因此缔约过失责任的损害的界定，成为了学者们争议的焦点。学者们争议点主要是精神损害，固有利益，间接损失这几个方面应不应该是缔约过失责任损害赔偿的范围，由于此次笔者的论文就是浅议缔约过失责任的赔偿范围，所以将在后文中详细解说。

（4）违反先合同义务与造成损失之间有因果关系

作为缔约过失责任构成要件的因果关系，是指损害事实的发生是由于磋商一方当事人因过错而违反先合同义务的行为导致的，磋商一方当事人因过错而违反先合同义务的行为是原因，损害事实的发生是结果。在法律上，目前普遍适用的是相当因果关系说。因为，在举证方面该说相对较易，同时也更符合优势证据的原理，对于缔约人的利益起到了周密的保护。但需要指出，在缔约过失责任中，造成损失的原因有时不能完全归咎于违反先合同义务行为，某种程度上，相对方因信赖合同成立主动实施的行为才是导致损失发生的＂罪魅祸首＂。也就是说，基于合理信赖而实施的本人行为直接造成了损失的发生。

二、我国关于缔约过失损害赔偿范围的立法现状及实践操作与不足

（一）我国法律对缔约过失责任制度的规定[3]

关于缔约过失责任的立法主要通过《民法通则》和《合同法》的规定予以呈现，其具体内容为：

《民法通则》第六十一条对民事行为无效或可撤销导致的损失的赔偿问题进行了规定，该条文虽然写了对于合同不成立或者被撤销后，无过错一方针对自己的损失可以向有过错一方的当事人请求予以赔偿。但是对缔约过失责任的过程要件和损害赔偿范围都没有进行规定。

《合同法》和《合同法司法解释（二）》对缔约过失责任制度作了较为详尽的表述，比如《合同法》第四十二条、第四十三条、第五十八条和《合同法司法解释（二）》第八条关于缔约过失责任的规定，它们的出台虽然使得缔约过失责任制度在我国确立起来，但由于这几项法律规定只写了缔约过失责任的一般问题，对缔约过失责任的赔偿范围并没有提及，所以仍然有很多的问题存在。

（二）立法上存在的问题

1．间接损失没有做出具体的规定

间接损失就是指在缔结合同过程中，由契约相对方的故意或过失行为致使合同不成立或无效时，使得没有过错的一方失去了与他人另行缔约的机会，而遭受的损失。这不是已经发生的损害，却是一种期待可得。

我国法律法规对此未做明确规定，但在民事审判实践中一般来讲只支持原告实际发生的损失，对此学界也存在否定说和肯定说。否定说认为该机会利益范围和数额难以确定，举证困难等以及市场经济本身就是带有风险的，作为缔约者对于这样的损失应当作为正当的风险损失而不应当要求违反诚实信用原则的人来承担这部分的损失，肯定说的学者们的看法是直接利益和间接利益都应当包含在缔约过失责任的信任利益损害内。如果不保障信赖利益导致的间接损失，那么将有违公平原则，阻碍市场交易秩序的稳定，阻碍经济的发展。

我认为，首先，在竞争日益严峻的经济生活中，为了赢得竞争中的胜利，若没有对缔结合同过程中无过错者间接损失的保护，就会纵容他人为了竞争，出违

反信用的行为，扰乱社会经济秩序，因此，我认为缔约过失责任的赔偿范围应包括间接损失，非诚信方给合同相对方造成的损失中占比重比较大的是间接损失，而直接损失是微乎其微的。这样利用他人的信赖，而使他人丧失与另外的人订约机会的行为，必须通过法律明确规定，给予处理。其次支持间接损失是民法原则之一诚实信用原则的必然要求。民事责任的原则是通过过错方承担一定的责任，从而让受到损害的一方的利益尽可以的恢复到原始状态，从而在法律领域体现公平原则。当然，在明确受害人的损失是多少，有多严重时必须严格把握，其损害赔偿的范围因以实际发生的损失为标准，而不能以非过错方自己认为的损害为标准。

2．固有利益的损害赔偿范围规定的不明确

固有利益又称维持利益，是指缔约一方本身固有的财产和人身权益，独立于

履行利益以外，不受他人侵害。它与正在缔约的合同并无直接联系，具有相对

独立性，纵然合同成立并得到践行所失去的固有利益也无法恢复。

同样由于现行法律对此问题没有进行规定，又由于随着司法实践过程中对缔约过失责任的广泛运用，使得学者们越来越重视这一问题，并对此问题展开了激烈的讨论，有的学者认为固有利益直接由侵权法保护，有的学者采取了二分法，认为若是固有利益的丧失原则上有由侵权法来加以规定，即如果该项利益的损失与违反信用的行为有不可分的关系的话，则缔约过失责任的损害赔偿范围理应包括固有利益，但是如果该项利益的损失与违反信用的行为没有不可分的关系的话，则由侵权法来处理；还有的学者的看法是，缔约过失损害赔偿范围就应当无条件包含固有利益。

我认为果固有利益的丧失原则上有由侵权法来加以规定，即如果该项利益的损失与违反信用的行为有不可分的关系的话，则缔约过失责任的损害赔偿范围理应包括固有利益，但是如果该项利益的损失与违反信用的行为没有不可分的关系的话，则由侵权法来处理。

（三）司法上存在的问题

《合同法》、《民法通则》及相关的司法解释对缔约过失损害赔偿的范围并没有做出明确的规定，这使得审理判决的工作人员对缔约过失责任的赔偿范围的案件的处理做不到协调一致，先合同义务的范围认定没有具体的法律规定，精神损害、固有利益损失、间接利益损失能不能获得赔偿法律上也没有明文的规范，使

得在司法实践的过程中关于缔约过失责任的赔偿范围的判决标准不一，“同案不同判”的事情屡屡出现，导致人们对司法公信力的质疑，也降低了司法审判业务的效率。

三、缔约过失损害赔偿范围的完善路径

（一）立法方面

1．明确合同状况对缔约过失损害赔偿的影响

通过缔约过失责任的概念我们可以知道，缔约过失责任发生在缔结合同的过程中，磋商的一方当事人因为过错实施了违反诚实信用原则的行为，从而使得另一方当事人因该行为而遭受了损失。因此契约成不成立，有没有效，是不是可撤销、可变更的契约，对遭受损失一方要求过错方承担缔约过失责任都没有影响。然而在不同的阶段，该违反诚实信用原则的行为对缔约过失损害的程度和限度是有影响的，比如当事人双方磋商的合同如果成立的话，那么因缔约而产生的缔约费用，因为准备履行合同所支出的合理费用是不是不包含在缔约过失损害赔偿的范围内呢，所以我认为在立法或者是出台司法解释时，我们要注意明确合同所处状况对缔约过失损害赔偿的影响，合同没有成立时，赔偿范围是什么样的，合同成立时，赔偿范围是什么样的，合同如果是可撤销、可变更的时候，赔偿范围又应当是怎样的。

2．界定间接损失的赔偿范围

一般来说，机会利益范围和数额难以确定，举证困难等以及市场经济本身就是带有风险的，但是不能因为又困难，就回避他，或者说不将其纳入到赔偿范围之内，因此，有病就要对症下药，在立法活动或者是出台司法解释时，可以将机会利益范围具体化，机会利益损失的数额，通过一定的指标予以量化，并且应当注意机会利益的损失应当以实际发生的为准，而不能以所害人要求的为准。

3．界定固有利益损失的赔偿范围

缔约过失责任的赔偿范围，如果固有利益的丧失原则上有由侵权法来加以规定，即如果该项利益的损失与违反信用的行为有不可分的关系的话，则缔约过失责任的损害赔偿范围理应包括固有利益，但是如果该项利益的损失与违反信用的行为没有不可分的关系的话，则由侵权法来处理。

原则上，固有利益是属于侵权法所保护的范畴[4]，然而随着当代合同法的发展，缔约当事人在侵权法中的注意义务逐渐被缔约过失责任中先合同义务吸引过来，从而使这种侵权责任越来越具备契约责任的特征，扩大的契约责任的调整范

围，产生了侵权责任和缔约过失责任的竞合。但是把本没有直接因果关系的固有利益纳入到缔约损害赔偿范围中则显得将简单问题复杂化了，所以我认为如果固有利益的损失与信赖利益有着直接的因果关系的话，则缔约过失责任的损害赔偿范围应当包含固有利益，但是如果固有利益与信赖利益是没有损害的话，则固有利益的问题由侵权法来解决。

（二）司法方面

1．我国应颁发涉及缔约过失责任的司法解释

损害赔偿范围的界定是缔约过失责任中的重中之重，通过司法实践中出现的案件来说，很多缔约过失责任纠纷案件的争议焦点就在损害赔偿范围上，然而赔偿损害的范围在我国现行法，现行司法解释中都没有进行规定，从而导致法官在这一问题上认识的不一致，从而导致同案不同判的结果，影响司法公正和司法公信力，我认为，为了加强司法判决的可靠性，要尽快颁发涉及缔约过失责任的司法解释。

2．发布有关缔约过失责任的指导性案例

判例虽然不是我国的正式的法律渊源，但是非正式的法律渊源的指导性案例可以作为正确审判的参考。现今司法实践上，每年最高人民法院都会编辑每年的指导性案例，以供下级人民法院参考学习使用，对此，我认为解决司法上缔约过失责任赔偿范围的问题，也可以采取此种办法，每年最高人民法院从当年发生的缔约过失责任的案件中抽选几个典型的缔约过失赔偿范围的作为当年的指导性案例，这样做的结果就能够为赔偿范围的确定起到一定的积极作用。同时如果在这些案例中增强释案说理的功能，这样还能够增加下级法院学习理论知识的热情。

结束语

经济高速发展的时代，离不开合同为缔约方的合法利益保驾护航，合同是顺应历史的潮流而出现的，但是如果法律的漏洞不能得到填补的话，合同对缔约方的合法利益的保护就是有限的，是不完整的，法律上光有规定还不行，要切切实实的做到保护缔约方的合法利益，实现实体上的公正，才算呈现了法律的价值。本文通过分析在我国立法、司法方面关于缔约过失责任存在的不足，进而提出问题的解决方法，以期望通过对缔约过失赔偿范围问题的浅析，处理缔约合同过程中呈现出来的违背先合同义务的赔偿问题，让人们在日益增强的经济社会活动中，以签订合同为其行为准则，以法律作为其维护合法权益的重要工具，增强人们对法律的信仰，焕发市场活力，并通过对审理判决业务的指导，使得做出的审理判决的结果公正合理。（ 作者：湖南省常德市鼎城区人民法院 曹灿）

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