4月10日上午，曾经叱咤风云的“资本狂人”顾雏军案宣判，最高人民法院公开宣读判决：撤销对顾雏军的虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪的定罪量刑，将挪用资金罪由原来的10年有期徒刑改为5年。此前，顾雏军已经服刑7年，对于超出的2年，可以申请国家赔偿。
其中的第二项罪名：违规披露、不披露重要信息罪，此前并不为人们所熟知，但事关资本市场，实际上干系极重，因此极有必要详细了解这一罪名。
一、《刑法》条文
《刑法》第161条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
二、违规披露、不披露重要信息罪的前世今生
1979年刑法中，并没有这一罪名。
1995年2月，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》设立了“提供虚假财会报告罪”；
1997年《刑法》延用了该罪名。
2006年，《刑法》修正案（六）通过，对该罪进行了修正：
1、将主体由“公司”扩大为“依法负有信息披露的义务的公司、企业”。
2、除原“提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告”外，另增加了“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的规定；
3、构成犯罪不再限于“严重损害股东或其他人利益”，另增加规定“有其他严重情节”也成为犯罪的要件之一；
4、罪名由原来的“提供虚假财会报告罪”更改为“违规披露、不披露重要信息罪”。
三、违规披露、不披露重要信息罪的犯罪构成
1、主体：本罪是单位犯罪，犯罪主体是负有信息披露义务的公司和企业。具体有：证券发行人、上市公司、公正债券上市交易的公司、及其他信息披露义务人、银行、基金管理人、基金托管人等。
2、主观方面：故意犯罪。
3、客观方面
①向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒了重要事实的财务会计报告。
②不按照规定披露依法应当披露的其他重要信息。
不按照规定披露，是指除作虚假和隐瞒事实的披露外，其他如作虚假记载、误导性陈述或有重大遗漏的情形。
③上述行为达到了严重损害股东和其他人利益，或者有其他严重情节的程度，才构成犯罪。
④信息载体，《上市公司信息披露管理办法》第5条规定：信息披露文件主要包括招股说明书、募集说明书、上市公告书、定期报告和临时报告。
四、违规披露、不披露重要信息罪的处罚
本罪虽为单位犯罪，但实行单罚制，只对公司直接负责人的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。最高刑为3年以下有期徒刑，并可单处或并处2万元以上20万元以下的罚金。
从这一量刑规范来看，本罪的轻刑化倾向是比较明显的。
五、违规披露、不披露重要信息罪的追诉标准
最高人民检察院、公安部颁布的《刑事案件立案追诉标准（二）》第6条：
依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在50万元以上的；
（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额30%以上的；
（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的；
（四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产50%以上的；
（五）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；
（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；
（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；
（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；
（九）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。
关于立案追诉标准的解读
上述标准将刑法161条中“严重损害股东和其他人利益，或者有其他严重情节的”进行了细化，扼要解读如下：
1、第一种情形是将因违规披露、不披露重要信息造成股东、债权人或其他人直接经济损失数额累计50万元以上的，作为立案追诉的起点。这个数额可以是累计的。但是否允许不同的投资人合并计算损失并共同进行刑事举报，未见相关规定，理论上应该是允许的。
但个人认为，从现实情况来看，上市公司一旦实施虚假陈述，造成投资者的损失往往巨大，50万的标准很轻易即可达到，这样一来发生虚假陈述的上市公司绝大部分将会被追究刑事责任。所以这一标准未来极有可能被修订。
2、第二、第三种情况分别将虚增或虚减资产达到当期资产总额的30%以上的；以及虚增或虚减利润达到当期利润总额30%以上的，作为立案追诉标准。证券监管部门认为，通常情况下，30%的比例会对投资者决定是否买卖该上市公司的证券产生决定性的影响。
3、第四种情形是将未按规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易等所涉及的数额或连续12个月的累计数额占净资产50%以上作为立案追诉标准。《上海证券交易所股票上市规则》规定，“上市公司应当及时披露涉案金额超过1000万元，并且占公司最近一期净资产绝对值10%以上的重大诉讼、仲裁事项。并且，即使未到该数额，但董事会认为有影响，或本所认为有很必要的，以及涉及股民会、董事会决议被诉讼撤销或宣告无效的，也应当及时披露”。
需要注意的是，第二种情形中30%的比例是以公司总资产为分母计算的，而第四种情形中50%的比例是以公司净资产为分母计算的。两者分母不同。
4、第五种情形是将因违规披露、不披露重要信息致使公司被终止上市或多次被暂停上市的，作为立案追诉标准。
终止上市是对上市公司的最严厉制裁，使其证券失去了在交易所交易的资格。上市公司被终止或暂停上市，对股民的严重影响自不待言。
5、第六种情形是将本不具有发行条件的，因违规披露、不披露重要信息而骗取了发行核准的，作为追诉的标准。
此种情况，必然影响公众投资者对公司经济状况作出错误判断，从而可能遭受经济损失。
6、第七种情形是将在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或将盈利披露为亏损的，作为追诉的标准。
依据证券法55、56条规定，上市公司连结3年亏损的，将暂停上市。并在最后一年内未能恢复盈利的，将终止其上市。我国近年案发的多起案件，都有在财务会计报告中将亏损披露为盈利的现象。虚假的盈亏信息，会误导投资者作出错误判断，从而可能遭受经济损失，属于“有其他严重情节”的情形。
7、第八种情形是将多次提供虚假的财务会计报告，或多次披露虚假的重要信息，或隐瞒重要事实的财务，作为立案追诉标准。
“多次”，依《立案追诉标准（二）》第87条，是指三次以上，并包括三次本数。
本罪罪与非罪的界限:
本罪为结果犯，以发生一定的法定后果作为犯罪成立的条件，即“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”作为判断标准。如果实施本罪行为，但没有造成该种后果的，或者能够证明其实施行为与股东或其他人利益受损之间不存在直接的因果关系的，应当不构成本罪。
六、顾雏军为什么不构成本罪？
根据最高法院相关负责人的解答，主要有三方面的原因：
1、在案证据不足以证实本案存在“造成股东或者其他人直接经济损失数额在50万元以上”的情形。由于侦查机关收集司法（会计）鉴定意见和四名股民证言的程序违法，原第一审未予采信。原第二审在既未开庭审理也未说明理由的情况下，采信其中三名股民的证言，确属不当（按：可见取证程序合法的重要性！）。再审期间，检察机关提交的民事调解书系在本案原判生效之后作出，未能体现顾雏军等人的真实意愿，且不能客观反映股民的实际损失，故认定本案“造成股东或者其他人直接经济损失数额在50万元以上”的证据不足。
2、本案不存在“致使股票被取消上市资格或者交易被迫停牌的”情形。科龙电器被证监会立案调查后，向深交所提出了停牌一小时的申请，经深交所同意，科龙电器股票停牌一小时后即恢复交易,不属于交易被迫停牌的情形，也没有造成股票被取消上市资格的后果。
3、原审以股价连续三天下跌为由认定已造成“严重损害股东或者其他人利益”的后果，缺乏事实和法律依据。根据深交所2005年5月的股市交易数据，科龙电器股价自停牌当日起确实出现了连续三天下跌的情况，但跌幅与三天前相比并无明显差异，且从第四天起即开始回升，至第八天时已涨超停牌日。
给我们的几点启示：第一，经济案件办理过程中，取证的合法性至关重要。如能将其作为非法证据排除，那么认定损失便失去根据；第二，临时停牌不等于多次暂停交易；第三，并非虚假信息被揭露后但凡股价下跌都会被认为是虚假陈述行为的损害后果，还需要考虑揭露前后一段时间内的涨跌幅度，综合判断，以区分系正常的市场行情还是违法行为导致的下跌后果。（作者系芙蓉律师事务所 刘高）
