7月31日，证监会官网公布了【2019】75号行政处罚决定书。这是一份重量级的行政处罚决定。被处罚的行政相对人阳雪初，一个很有诗意的名字。
证监会认定：2013年2月21日，深交所上市公司中青宝转变投资策略，明确要收购业务成熟、有一定利润规模的优质游戏公司的决定属于内幕信息。阳雪初在内幕信息公开前，与内幕信息知情人李某杰频繁沟通联络，控制多个账户，通过杠杆融资、抵押房屋贷款、融券等多种手段筹集大量资金巨量买入“中青宝”并获利卖出，交易明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。阳雪初上述行为违反《证券法》第73条、第76条第1款的规定，构成《证券法》第202条所述的内幕交易行为。由此，证监会决定“没一罚一”，罚没总金额近4亿元。
作为长期关注证券领域的律师，这张巨额罚单引起了我的兴趣。不过，反复研读这份处罚决定，却发现其中似存在一定的法律硬伤。从促进资本市场法治的角度，加之证监会的处罚决定对行政相对人权益影响巨大，个人觉得还是有必要对此详加探讨。
与一般的内幕交易行政处罚案不同，阳雪初的这一案件有个很特殊的情节，那就是：在证监会作出行政处罚之前，阳雪初曾被刑事立案侦查。最终，检察院认为认为阳雪初内幕交易的基础事实无法认定，故而作了出不起诉决定。
对这一情节，证监会的意见是：“刑事案件和行政案件有着不同的证明标准，刑事程序和行政程序对同一事实的评价标准也不相同。...即使检察机关作出不起诉决定，我会仍然可以进行行政处罚”。刑事案件适用的是“排除一切合理怀疑”的证据标准，通说认为，行政案件适用的是“明显优势证据标准”。因此，证监会的这一认定理论依据充分。
证券法将内幕交易行为人分为两类：内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人。阳雪初的身份是职业股民，未在中青宝担任任何职务，不是内幕信息知情人。证监会认定的内幕信息知情人是中青宝董事长李某杰。而阳雪初在内幕信息公开前，与李某杰频繁联络、接触。
阳雪初是否属于“非法获取内幕信息的人”？在处罚决定中，证监会援引了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“内幕交易司法解释”）第2条第3项的规定：“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。”
证监会认为：阳雪初与内幕信息知情人联络、接触，从事与该内幕信息有关的交易，交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，应当认定阳雪初为非法获取证券交易内幕信息的人员。紧接着，证监会就此认定：阳雪初交易“中青宝”的行为构成内幕交易。
问题是，证监会能否在行政处罚中援引《内幕交易司法解释》认定构成内幕交易呢？尤其是在检察院认为内幕交易基础事实无法固定而作出了不起诉决定的情况下。再者，《内幕交易司法解释》第2条是对何为“非法获取内幕信息的人”而给出的判断规则，能否直接作为认定构成内幕交易的依据呢？
2011年6月23日，最高人民法院会同有关部门在北京召开专题座谈会，对证券行政处罚案件中有关证据审查认定等问题形成共识。2011年7月13日，最高人民法院颁布了《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（以下简称“证券行政处罚座谈会纪要”）。这是证券行政处罚领域非常重要的一份司法文件。
《证券行政处罚座谈会纪要》第5条规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：...（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；...（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。 ”
简言之，对于联络、接触型内幕交易行为人，认定其构成内幕交易的证明标准是：内幕信息公开前与知情人联络、接触，交易活动与内幕信息高度吻合，同时不能做出合理说明或提供证据排除利用内幕信息从事交易。这里实际上运用了推定法则，将部分证明转移给了行政相对人。监管机构需证明的事项是：内幕信息公开前与知情人联络、接触 + 交易活动与内幕信息高度吻合，行政相对人则需对交易活动的合理性作出说明或者提供证据排除。如果不能作出合理说明或举出证据，则推定其构成内幕交易。
同时可以看到，《证券行政处罚座谈会纪要》对证券交易异常程度是做了明确区分的。对于内幕信息知情人的近亲属以及关系密切的人，只需证券交易活动与内幕信息基本吻合即可，而对于联络、接触型内幕交易，则必须达到“高度吻合”标准。
在证监会已有的内幕交易处罚案例中，一直以来均遵照该规定进行。例如，在对欧阳俊东的行政处罚决定中（【2016】65号），证监会认定：内幕信息敏感期内，欧阳俊东与包某青、陈某良、高某根存在频繁通话。在此期间，欧阳俊东使用其本人及“王某勤”、“蔡某喜”、“顾某珍”账户买入“胜利精密”股票，...上述账户对“胜利精密”的交易活动与内幕信息高度吻合。
在今年7月29日公布的许伟强处罚决定中（【2019】73号），证监会认定：在内幕信息敏感期内，许伟强与知晓内幕信息的郑某州联络，其交易“鼎立股份”的行为明显异常，与内幕信息高度吻合，且许伟强不能作出合理说明或提供证据排除其利用内幕信息从事证券交易，我会据此认定许伟强内幕交易“鼎立股份”。
在今年8月2日公布的卢英俊行政处罚决定中（【2019】80号），证监会认定：2016年9月22日至11月10日，卢英俊与内幕信息知情人张某帅、朱某伟有43次通话联系，联系密切。...卢英俊在2016年10月18日至11月14日交易“东阳光科”的数量明显放大，交易行为与内幕信息高度吻合、异常性明显，且卢英俊不能作出合理说明。
可见，无论是以往还是同期，证监会均坚持了“联络接触 + 高度吻合”的证明标准。然而在阳雪初一案中，通篇没有出现证券交易与内幕信息高度吻合的论述，甚至没有出现高度吻合的字样。这不能不说是严重的法律硬伤。
阳雪初一案中，证监会只认定了阳雪初“交易行为明显异常”。其背后的逻辑实际上是以“交易行为明显异常”标准代替了“高度吻合”标准，以《内幕交易司法解释》第2条第3项代替了《证券行政处罚座谈会纪要》第5条，直接作为了内幕交易行政处罚的依据。证监会如此作法的理论依据应当是“举重以明轻”：既然交易行为明显异常可以成为入罪标准，而行政处罚的证明标准低于刑事案件，那么对于交易行为明显异常者当然可以作出行政处罚。
但是，同样的逻辑，对于联络、接触型内幕交易，行政处罚的证明标准是高度吻合，作为制裁更为严厉、证明责任更高的内幕交易罪，其构成显然应该比“高度吻合”标准更高。也就是说，在交易异常程度的考量上，《内幕交易司法解释》第2条中的“交易行为明显异常”要比《证券行政处罚座谈会纪要》第5条中的“高度吻合”异常程度更高方可。否则，如果认为“交易行为明显异常”标准可以低于“高度吻合”标准，那么将得出内幕交易行政违法的比刑事犯罪证明标准更高的结论。这无疑是荒唐的。
因此，证监会直接援引《内幕交易司法解释》得出阳雪初构成内幕交易的结论，法律适用存在问题，理据并不充分。该案应当适用的是《证券行政处罚座谈会纪要》，可惜证监会并未做到。（作者系湖南芙蓉律师事务所 刘高）
