引言
随着经济体制改革不断深入，内部承包责任制已被越来越多的企业所推行。在建设工程领域中，建设工程企业将承包的工程以内部承包的形式交给企业内部的分支机构或个人进行内部经营管理的情形也越来越多。而内部承包与挂靠关系在各方面具有一定的相似性，一旦构成挂靠将导致建设工程合同无效等一系列问题，所以如何区分内部承包与挂靠关系对于企业合法经营具有重要意义。
本文通过法律调研，梳理归纳了司法实践中法院关于内部承包关系认定考虑的各个方面，旨在使企业在进行建筑施工项目内部承包时符合法律规范，避免因内部承包行为被认定为挂靠所导致的合同无效情形的发生。
一、挂靠关系与内部承包关系的的概念
我国《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等相关法律法规规定就挂靠行为及其效力作出了相关规定。关于建筑施工企业内部承包行为的效力，我国现行法律法规虽暂无明确性规定，但各地法院发布了地方司法文件对相关问题做出了解释。
根据相关法律法规规定，挂靠是指无资质实际施工人借用有资质建筑施工企业资质从事建设工程活动，是一种无效的法律行为。而内部承包是指建设工程施工合同中承包人的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，承包人对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，对外承担施工合同的权利义务的一种内部经营方式。关于内部承包行为我国法律法规并无禁止性规定，在各地司法文件及相关判例中法院也对内部承包行为予以认可，是一种合法行为。
二、内部承包关系的认定
通过对相关法律法规及司法判例的检索可知，多地高级人民法院发布的司法文件均对于内部承包如何认定的问题提出了明确的指导意见。其中，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中就审判实践中如何认定内部承包和挂靠关系分别列出了诸多需综合考虑的情形。各级人民法院以往的判例中对内部承包关系的认定也与上述指导意见基本一致。
根据相关地方司法文件及司法判例，区分内部承包关系与挂靠关系，主要从主体间的行政隶属关系、各主体的事实行为及项目资产、各主体间的利益分配和责任承担三个方面进行综合判断。具体如下：
（一）主体间的行政隶属关系方面：
（1）首先，建设施工合同的承包人应为建筑施工企业。（2）其次，内部承包人应为建筑施工企业的分支机构或在册的项目经理等本企业职工，内部承包人为个人的，应与建筑施工企业间存在合法的劳动关系及社保关系。（3）再次，承包人与内部承包人之间应存在管理与被管理的行政隶属关系。（4）最后内部承包人现场派驻的项目、技术、质量、安全管理负责人均应与建筑施工企业具有劳动关系和社保关系，且施工现场的项目经理或其他现场管理人员应接受建筑施工企业的任免，调动和聘用。
（5）建筑施工企业与内部承包人之间没有产权联系、劳动关系、财务管理关系或（6）内部承包人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的均非内部承包，应认定为挂靠关系。
（二）各主体的事实行为及资产投入方面：
（1）第一，建筑施工企业事实行为方面，①建筑施工企业对承包项目应存在管理行为。②建筑施工企业应当给予资金、技术、设备、人力支持，即人、财、物、资金由承包人协调支持。（2）第二，内部承包人事实行为方面，①内部承包人应在建筑施工企业管理监督下施工，且②应以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位。③其使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等应系履行职责行为。④内部承包人根据承包合同约定向建筑工程企业交纳承包合同保证金的一般可认定为内部承包关系。
（3）借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。（4）建筑施工企业只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的应认定为挂靠关系。
（三）利益分配及责任承担方面：
（1）发包人与建筑施工企业间订立的承包合同之权利义务应由建筑施工企业承担和行使，且建筑工程企业应在事实上承担合同义务，行使合同权力。（2）内部承包人的对外权力义务主体为内部承包合同的发包人，即建筑施工企业。内部承包人在建筑工程企业的统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，内部承包人与建筑施工企业应按照承包合同约定对经营利润进行分配。
（4）施工合同约定由建筑施工企业负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的。以及（3）建筑施工企业与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的。均属挂靠关系。
结语
综上，虽内部承包与挂靠关系间存在一定的相似性，但两者实际法律关系不同，在多个方面存在差异。主要差异在于以下几点：1.主体间存在行政隶属关系与否。2.建筑施工企业对施工过程管理与否。3.施工项目的资产投入主要来自于建设工程企业与否。4.工程款由建筑施工企业收取并按照内部承包合同约定与内部承包人进行分配与否。
在建筑施工企业对施工项目进行内部承包过程中，可参考上述内部承包关系的特征以及其与挂靠关系间的区别，使内部承包行为符合法律规范。同时注意在承包过程的关键节点上留存相关证据。避免因自身出现挂靠行为或诉讼过程中无法提出相应证据材料导致建设施工合同被判定无效情形的发生。
来源：芙蓉律师事务所
编辑整理：邱琪
