根据我国刑法第三百三十六条，非法行医罪是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。非法行医罪客体是国家医务管理制度和人民生命健康安全。因历史原因，中医在管理上具有其特殊性，近几年出现了许多中医非法行医的案例，甚至出现支援武汉抗疫的徐州中医孙继石因涉嫌非法行医罪遭刑事拘留的案件，引发多方争论。以下从笔者经办的一件实际案例入手，对非法行医罪的主体资格和因果关系两个方面进行分析，探索中医健康发展之路。
甲某，81岁，医院退休中医。甲某退休后在家有一个中医药柜，长期为亲戚朋友看病。甲某遭到举报为癌症病人开药，导致病人死亡，经查无证据证明该病人的死亡结果与甲某的行为有因果关系。之后甲某又遭举报未取得《医疗机构执业许可证》在家为病人治病开药，经侦查之后，移送起诉，律师在审查起诉阶段为甲某做无罪辩护，辩护要点如下：
一、“非法行医罪”中主体的认定
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未取得医生执业资格的人非法行医是指： （一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
非法行医罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人。就医生执业资格的问题，有多种学术观点，其中主流观点是“资格证书+执业证书说”，认为医生执业资格是“医师资格”和“执业资格”的统一，即需要取得医师资格证书与执业医师资格证书。本案中的甲某在退休前持有中医资格证书，具备医师资格，退休后其中医资格证书是否依然有效？我国执业医师资格证失效的方式为注销、吊销、撤回，其中并未规定退休为法定失效情形，因此执业医师资格证是终身有效的。同理，中医资格证书在没有法律禁止规定和限定有效期的情况下也应当是长期有效的。
因此，甲某是否属于非法行医罪的规制主体，问题主要集中在退休医生是否能够实施诊疗行为、开具处方。我国的退休制度是为了顺应社会与经济发展趋势，体现了社会福利分配的规律。但退休不代表剥夺一个人劳动的权利及专业技能。非法行医罪的法意在于惩罚不具备医学知识，以治病救人的名义，侵害公众生命健康安全的不法行为。笔者认为，首先从公众的生命健康安全考虑，有医师资格的医生，尤其是具有丰富经验的退休医生，不符合非法行医罪主体要件。而医师的执业范围、执业地点属于行政法范围，不能因为医生退休了，或者没在注册的医疗机构工作就扩大非法行医罪的打击范围。退休医生看病是其专业技能的特性，退休并没有剥夺其专业技能资格，普通民众也能接受退休人员继续使用自己的专业技能。
此外，家中放置药柜能否构成非法医疗机构？个人在家中进行医疗行为的对象仅为亲戚朋友、街坊邻居，应当进一步分析行为人的医疗行为是否达到了开办医疗机构的标准。医疗机构的形式包括医院、卫生院、诊所等，就个人在家从事医疗行为的情况而言，形式上比较接近的是诊所。无论是在医疗机构还是在家中从事医疗行为，一般均需要配备一定的医疗器械和药品；存在诊所名称；面向不特定社会人群。古代中医“悬壶济世”，是把悬葫芦当作行医的标志。如今将无招牌、不对外宣传、仅为亲戚朋友看病的私人住宅认定为医疗机构是不妥当的。对于有中医师资格的人，在私人住宅内为与自己有亲密关系的人群进行适当的医疗行为不应受到非法行医罪的规制。
二、“非法行医”中危险结果的因果关系分析
非法行医罪罪状中所述的“情节严重”包括损害就诊人身体健康的情形，所以，造成人身损害后果是非法行医的基本构成客观要件。通常从以下两方面进行考察：一是行为人是否制造了风险，二是产生的损害后果是否是行为人所为。如果被害人的人身损害后果是由于正常的医疗风险所致，那么行为人就不能因违反一项无法避免危险发生的义务而遭到刑事惩罚。再或，本身被害人的死亡后果与医疗行为无关也不应构成非法行医罪。本案中举报甲某的患者是癌症患者，因放疗和化疗痛苦，选择中医调理，以达到减轻痛苦、延长寿命的效果。该病患并非因行医者违反医疗技术操作规范的行为导致死亡，而是因癌症病情恶化死亡，甲某的行为与癌症患者死亡无因果关系。退一步说，即使甲某确为非法行医，也并未造成严重情节，不构成非法行医罪。
三、中医发展的困境及制度完善的探究
通过对上所述案件及类案的思考，从中医发展的角度出发，提出以下建议。
首先，中医应当持证上岗。通过严格有序的证照制度，一方面能够打击无医学知识的招摇撞骗，另一方面也能够更好地保护中医健康发展。我国于1999年7月23日发布《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试暂行办法》，2007年2月1日起施行《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》，逐步放开对师承方式学习传统医学或者经多年实践医术确有专长的人以合法合规方式进入医疗体系的途径，使更多传统医学者的行医主体取得合法资格。而对于“老中医”应当考虑历史原因，建议采取专业技能审查和以往行医评价等多种方式进行考察，让“老中医”获得合法的主体资格。
其次，进一步加强对于中医个人行医制度的完善。现行规定中属于医疗机构的诊所是各方面要求最低的，但即使这样也有场地、医疗器械、人员等方面的要求。古代中医一般指中医全科，目前中医有内科、外科、针灸等等。比如内科主要以药方为主，就不需要过多的器械和辅助人员。众所周知，古代很多名医一人一药箱就能行医治病。对于中医诊所或个人行医应当细化发放《医疗机构执业许可证》的要求，可以对行医人资格和专业技能严格要求，但对于中医类别中不需要太多设备或者辅助人员的情况，不做这方面过多的硬性要求。
四、结语
现代西医的规范制度是有西方模式学习的，但中医因其自身特点不能照搬西医管理模式，目前中医发展的制度还比较滞后，以前的中医行医模式有其弊端，已不能适应我国的发展趋势。在司法实践中，中医因非法行医而被处罚已受到广泛关注，因此，可以通过规范行医资格，细化执业限制，以完善传统中医行医合法性。同时通过刑法的司法解释对中医行医行为进行理性评价，又通过对中医的行政审批、行政许可、行政执法的优化，促使中医健康有序的发展。（作者：芙蓉律师事务所益阳分所 张岱）
