笔者已经在前文介绍了二创的定义、法律性质、以及如何规避相关的法律风险，接下来笔者将结合上述思考，以《此间的少年》著作权侵权一案为视角，探索二创的边界。即以何种方式引用原作的何种元素，不属于法律上的改编，不会涉嫌侵害原作的著作权。
在侵权判定时，司法实践中多采用“接触+实质性相似”方法。如果被诉侵权作品的作者曾接触过主张权利的作品，同时被诉侵权作品又与主张权利作品存在表达上的实质性相似，则除非有合理使用等法定免责理由，即可认定被诉侵权作品构成侵权。
1.接触。
金庸先生的《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品的创作、出版时间远早于杨治先生的《此间的少年》，且杨治也确认其接触过上述四部作品，故此案中“接触”这一条件已经符合。一审和二审中，双方均对此无异议。
2.实质性相似。
一审法院参考华东政法大学王迁教授《同人作品著作权侵权问题初探》一文中的观点，“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似。”即，判断同人作品与原作品是否构成实质性相似的关键在于角色的引用程度高低。
一审法院认为，《此间的少年》仅使用了金庸先生作品的人物名称、简单性格特征、简单人物关系，均属于小说类文字作品中的惯常表达，故二者之间不构成实质性相似。所以，《此间的少年》并未侵害金庸先生的著作权。
二审法院和一审法院判断构成实质性相似的标准相差无几。但是，二审法院认为，金庸先生笔下的人物组成的人物群像，在角色名称、性格特征、人物关系、人物背景都体现了金庸先生的选择，属于著作权法的“表达”。并且，《此间的少年》与金庸先生的作品构成实质性的相似，故《此间的少年》侵害了金庸先生的著作权。
《著作权法》仅保护表达，不保护思想。表达是将思想固定并外化给他人感知的手段、形式。小说的表达包含两个层次：第一层是外在的表现形式，即将作品向外界呈现的文字；第二层是作品的内在的表现形式，存在于构思、论证即描述中的连续性和发展过程等作品内在结构中。所以，角色名称、性格特征、人物关系、人物背景等元素只要具有独创性，体现了作者的智力成果，便成为了作品的内在表现形式，成为了《著作权法》保护的内容。而简单、机械地运用上述元素，便涉嫌侵害其著作权。
综上，笔者认为，除了思想主旨、感情内核等纯主观方面的元素，其余和表达相关的元素，如遣词造句、排篇布局、人物刻画、环境描写等，只要具有独创性，都属于《著作权法》保护的对象。简单机械的运用上述元素便属于法律上的改编，即二创，则涉嫌侵害原作的著作权。
作者简介：
湖南芙蓉律师事务所1号团队知识产权、涉外部门，目前集中了陈平凡律师团队专注于知识产权和涉外领域的精英律师，团队成员具有海外留学经历，包含双证律师、专利代理人、品牌顾问、市场调查员等，致力于向客户提供专业化、全方位的一站式知识产权和涉外服务。
自成立以来，合作单位已达到数百家，包括中粮集团、长沙火宫殿公司、华硕公司、联想公司、金鹰报、芒果画报、中化化肥、三国杀、美即面膜等。在有力保护客户合法权益的同时，助力客户提升品牌价值。
