以案释法——最高院指导案例179号：聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案
2016年4月8日，北京林氏公司与聂某签署《合作设立茶叶经营项目的协议》（“《合作协议》”），约定由该公司聘任聂某为该经营项目经理，待项目启动后，双方寻求机会共同设立公司，聂某可享有管理股份，在公司设立之前，聂某按基本工资加业绩方式取酬。《合作协议》签订后，聂某负责管理茶叶项目，公司每月根据出勤情况通过银行转账向其支付工资。2017年5月5日，公司向聂某发出《终止合作协议通知》，聂某实际工作至2017年5月8日。聂某与公司就双方之间是否存在劳动关系及未签订劳动合同二倍工资差额等事项产生争议。本案经劳动仲裁、一审、二审、再审，最终判决确认北京林氏公司与聂某于2016年4月8日至2017年5月8日期间存在劳动关系，北京林氏公司向聂某支付2016年5月8日至2017年4月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额。
裁判要旨解析
（1）劳动关系认定
“对合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立的权利义务关系来进行认定。”为判定当事人之间究竟是合作经营的民事法律关系抑或劳动合同关系，法院从《合作协议》为双方当事人设立的权利义务、《合作协议》履行过程中双方当事人的权利义务关系两方面进行分析，从聂某接受公司的管理，按月汇报员工的考勤、款项分配、开支、销售、工作计划、备用金的申请等情况，且所发工资与出勤天数密切相关的事实判定双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征。因此，本案中的《合作协议》名为合作经营，实为具有建立劳动关系合意的合同，公司与聂某之间存在劳动合同关系。
（2）书面劳动合同认定
“《劳动合同法》规定订立书面劳动合同的目的在于更好地保护当事人的合法权益，使当事人的权利与义务以书面形式固定下来，至于采取何种书面形式，《劳动合同法》并没有做出更为具体的强制性规定。”法院从立法本意出发，认为涉案《合作协议》虽然不完全具备劳动合同的所有必备条款，但缺少必备条款并不影响双方已约定的条款及其效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用，《合作协议》足以被认定为具有书面劳动合同的性质，因此，该公司无需向聂某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。
司法实践现状
通过上述判例剖析，目前大部分法院依据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定事实劳动关系，即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：
（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。
在校大学生、实习生、超过法定退休年龄且享受退休待遇的人不具有劳动者资格。
（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。
一是公司要求劳动者按照公司的考勤制度考勤打卡，要求劳动者按照公司的请假流程办理请假手续才能休假等等，都属于用人单位的规章制度适用于劳动者；二是劳动者要服从用人单位的工作安排，比如公司对劳动者作出工作内容、工作区域的安排、公司调整工作内容等等，都属于接受用人单位管理，有可能存在劳动关系。
（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
如某劳动者从事销售某商品的工作，该商品是用人单位的产品之一，则该劳动者从事的劳动就是用人单位业务组成部分，有可能存在劳动关系。
基于此，通过检索大量司法判例发现，发现即便名为《合作协议》，但最终仍可能被认定为劳动关系，主要包括以下要点：
（1）劳动者取得以基础工资为主的固定劳动报酬。报酬的数额往往以劳动者的工作时长和天数、计件、业绩、补贴等为核算基础，按月或者固定周期发放，转账备注为“工资”等，其报酬并非完全根据合作关系自负盈亏。
（2）劳动者选择劳动时间与地点的自主权受限。需要接受用人单位的考勤管理，未遵照执行会受到警示、处罚；或者由用人单位安排工作方式、劳动工具等。
（3）《合作协议》没有对劳动关系的明确排除。但是，如果约定了双方为合作关系，不存在任何劳动关系，协议不受劳动法调整，基于该等原因，除非某一方当事人能够证明《合作协议》的相关条款违反法律法规的强制性规定，或存在胁迫、欺诈、重大误解的情形，法院可能不会认定存在劳动关系。（作者：湖南芙蓉律师事务所长沙1号团队）
