2019年6月6日，湖南知名上市公司方盛制药（股票代码：603998）发布公告，称公司控股的、董事长张庆华收到证监会《调查通知书》：因张庆华先生涉嫌内幕交易公司股票，证监会决定对其立案调查。
消息公布的第二个交易日，方盛制药股票跌停。可见市场对这一重大利空消息的反应程度。6月10日，方盛制药发布了股票异动公告。
而在此前的3月19日，新雷能发布公告，称董事长王彬涉内幕交易被立案调查。6月21日，证监会公布了对郭海内幕交易“中文传媒”等五宗案件案作出行政处罚。在证监会从严监管的背景下，内幕交易成为重点查处事项。
那么，站在被调查者的角度，内幕交易调查需遵守哪些法律规则？遭遇调查是否意味着后续必然会被证监会处罚？对此应如何应对？我个人一直以来都非常关注证券市场的法律服务，在深入研究了相关法律规则和大量案例后，从法院判例中发现了若干应对之策。
一、听证会上，证监会应出示全部证据供对方质证而未出示的，构成程序违法，相关处罚决定亦属违法。
案例：张海光内幕交易行政处罚和行政复议二审案
案号：北京高院（2017）京行终2185号
该案中，北京高院认为：中国证监会在对张海光作出行政处罚决定前，向张海光送达了《行政处罚事先告知书》，载明认定当事人违法的基本事实和拟作出的行政处罚，并告知当事人有要求举行听证的权利。在张海光申请举行听证的情况下，中国证监会举行了听证会，听取了张海光的陈述和申辩。但是，在听证程序中，关于张海光手机通讯记录证据的举证和质证环节，中国证监会调查人员本应公开出示其在行政程序中收集的张海光手机通讯记录的电子数据光盘，接受张海光一方的质证，却未在张海光的代理人提出疑问的情况下出示并播放该电子数据光盘，亦未询问张海光是否需要通过观看该光盘内容来进行有针对性的质证，只在听证会结束后安排张海光的代理人查阅手机通讯记录电子数据的纸质打印件，在听证会举证质证程序上构成违法。此外，中国证监会未在法定举证期限内向法院提交涉及张海光通话记录的电子数据光盘以备法庭质证和认证使用，亦构成对法定举证义务的违反。
基于此，北京高院二审判决：确认中国证监会作出的〔2016〕8号行政处罚决定及〔2016〕36号行政复议决定违法。
二、行政处罚事先告知书告知的事实、理由及依据与处罚决定书的最终认定不一致，应认定证监会作出处罚之前未进行告知，剥夺了行政相对人陈述、申辩的权利，相关处罚决定应属无效。
案例：张益武等内幕交易行政处罚一审案
案号：北京一中院（2015）一中行初字第236号
该案中，北京一中院认为：根据《行政处罚法》第31条和第32条第一款的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。同时，该法第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，被告在《行政处罚事先告知书》中认定张益武的违法事实是“向李介苗泄露了内幕信息”，张益武亦仅针对告知的该违法事实进行了陈述和申辩。但被告在最终作出的被诉处罚决定中却认定“张益武、李介苗共同从事内幕交易”，该认定与事先告知的事实、理由及依据均不一致。在此情况下，应当认定被告在作出本案被诉处罚决定之前，未告知原告张益武作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时也剥夺了张益武进行陈述和申辩的权利，违反了前述《行政处罚法》第31条和第32条第一款的规定，其针对张益武作出的行政处罚决定不能成立，依法应予确认无效。
据此，北京一中院判决：确认中国证监会2014年6月9日作出的〔2014〕59号行政处罚决定第一项无效。
三、证监会进行内幕交易案件调查时，收集证据应当全面、客观、公正，对关键性的基础事实应做到证据确实充分，穷尽必要的调查手段和方式，否则应属于事实不清、证据不足。
案例：苏嘉鸿内幕交易行政处罚和行政复议二审案
该案中，证监会认为苏嘉鸿涉嫌内幕交易，决定对其进行立案调查，并对威华股份及相关人员进行了检查、调查。经核查，证监会认为苏嘉鸿在内幕信息公开前与内幕信息知情人员殷卫国联络、接触，相关交易行为明显异常，且其没有提供充分、有说服力的理由排除其涉案交易行为系利用内幕信息，构成内幕交易。之后，证监会作出〔2016〕56号行政处罚决定：没收苏嘉鸿违法所得65,376,232.64元，并处以65,376,232.64元罚款。苏嘉鸿不服被诉处罚决定，向证监会申请行政复议。证监会经审查作出〔2017〕63号行政复议决定维持处罚决定。
对于殷卫国是否为内幕信息知情人的问题，苏嘉鸿认为，中国证监会在调查过程中，并未找到殷卫国，核实清楚殷卫国的身份信息，也未对殷卫国的情况展开调查，认定殷卫国属于内幕信息知情人事实不清，法律依据不明。中国证监会认为，其已穷尽各种手段调查收集证据，而且即使找到了相关人员，其不配合调查的情况也很常见，虽然作为涉案人员的殷卫国一直未被找到，但其他涉案人员询问笔录以及有关会议记录证明，殷卫国实际参与了资产注入事项的形成过程并知悉铜矿收购事项，为内幕信息知情人。
北京高院二审认为：先调查取证，后作出认定和处理，是行政执法的基本原则。行政程序启动后，调查收集证据并在证据基础上认定事实，是行政机关负有的法定义务。根据《行政处罚法》第三十六36条的规定，在行政处罚一般程序中，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。结合行政执法实践，该规定的理解主要包含以下几层含义：一是行政机关调查收集证据必须全面，在内容上既包括对相对人有利的证据，也包括对相对人不利的证据，在范围上既要向涉嫌违法的相对人进行调查，也要向了解案件事实的直接当事人和利害关系人进行调查，特别是案件涉及的直接当事方，是案件事实的直接经历者，也是权利攸关方，理当成为行政调查不可或缺的对象。二是行政机关调查收集证据必须客观，避免主观随意性，遵循证据相互印证的规则，将调查来的直接证据和间接证据、直接当事方证言与其他了解案情的证人证言相互比对，提升据以认定事实的客观性。三是行政机关调查收集证据必须公正，即调查收集证据不存在偏私或武断，不仅要做到调查手段和程序合法，还应当以当事人看得见的方式实现全面客观调查收集证据的目标。当然，上述三个方面是行政处罚一般程序中调查收集证据的原则要求，并不排除行政机关在具体调查收集证据方法、时机和手段上享有一定的裁量空间，只要裁量没有超出必要限度，法院在审查行政处罚合法性时应当予以尊重。
本案中，中国证监会认定苏嘉鸿从事法律所禁止的内幕交易，其中殷卫国为内幕信息知情人是关键的事实基础，应当做到证据扎实充分。按照前述行政处罚调查收集证据的法定要求，中国证监会在认定这一关键事实的时候，应当遵循全面、客观、公正的原则调查收集有关证明殷卫国为内幕信息知情人的证据，即：既调查收集有关“物”的证据，比如相关会议记录，又调查收集有关“人”的证据，比如涉案的利害关系人，在调查收集有关“人”的证据的时候，既要向知道殷卫国是否参与内幕信息形成的其他人调查收集证据，也要向直接当事方的殷卫国调查收集证据，以确保调查的全面性；既需要向内幕信息其他知情人调查了解内幕信息知情人范围以及殷卫国是否属于内幕信息知情人，也需要直接向殷卫国本人调查了解其在内幕信息形成和发展乃至传递过程中的情况，通过证据相互印证并排除矛盾来确保据以定案事实的客观性；在认定殷卫国为内幕信息知情人且苏嘉鸿对此提出异议的情况下，既需要让殷卫国参与调查程序并陈述其所知晓的事实，还需要将该调查程序和方式以殷卫国以及受该认定影响的其他利害关系人看得见的方式展示出来，通过公开公平的程序确保调查的公正性。简而言之，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人，除了相关会议记录以及其他相关人员的证人证言外，还必须向殷卫国本人进行调查询问，除非穷尽调查手段而客观上无法向殷卫国本人进行调查了解。这就是说，虽然有关会议记录和其他涉案人员询问笔录均显示殷卫国为内幕信息知情人，中国证监会还应当向作为直接当事人的殷卫国进行调查了解，除非穷尽调查手段仍存在客观上无法调查的情况。至于调查的手段，一般情况下是向当事人发送调查或询问通知书，具体方式可以由中国证监会裁量；至于通知的方式，按照法律的规定和日常生活经验，可以在当事人的住所地、经常居住地或户籍所在地以及当事人的工作场所等地方向当事人进行送达，也可以根据实际情况使用电话、传真等便捷方式通知当事人接受调查或询问，并做好相应的证据留存工作。本案中，中国证监会认为需要向殷卫国进行直接调查了解，实际上也为寻找殷卫国接受调查采取了一定的实际行动，比如通过电话方式联系殷卫国，还试图到殷卫国可能从业的单位进行调查了解，但是，中国证监会的这些努力尚不构成穷尽调查方法和手段，也不能根据这些努力得出客观上存在无法向殷卫国进行调查了解的情况。这是因为，中国证监会寻找殷卫国的相关场所，只是殷卫国可能从业的单位，并不是确定的实际可以通知到殷卫国的地址，而且看不出中国证监会曾到殷卫国住所地、经常居住地或户籍所在地等地方进行必要的调查了解。即使是便捷通知方式，在案证据显示，中国证监会联系殷卫国的方式也并不全面，电话联络中遗漏掉了“1392091XXX9”号码，且遗漏掉的该号码恰恰是苏嘉鸿接受询问时强调的殷卫国联系方式，也是中国证监会调查人员重点询问的殷卫国联系方式，更是中国证监会认定苏嘉鸿与殷卫国存在数十次电话和短信联络的手机号码。执法中存在的上述疏漏，说明中国证监会对殷卫国的调查询问并没有穷尽必要的调查方式和手段，直接导致其认定殷卫国为内幕信息知情人的证据，因未向本人调查了解而不全面、因其他证据未能与本人陈述相互印证并排除矛盾而导致事实在客观性上存疑、因未让当事人本人参与内幕信息知情人的认定并将该过程以当事人看得见的方式展示出来而使得公正性打了折扣。据此，法院确认中国证监会在认定殷卫国为内幕信息知情人时未尽到全面、客观、公正的法定调查义务，中国证监会认定殷卫国为内幕信息知情人事实不清、证据不足。苏嘉鸿对该问题的主张成立，法院予以支持。
对于中国证监会认为是否向殷卫国本人进行调查了解属于其执法裁量范围的主张，法院认为，殷卫国系中国证监会认定的内幕信息知情人，在认定苏嘉鸿内幕交易中起着关键的“联接点”作用，依法应当纳入调查范围，中国证监会在开展调查的方式、程序和手段上存在一定的裁量空间，但在是否对殷卫国进行调查了解的问题上不存在裁量的空间，因此对中国证监会的该项主张，法院不予采纳。中国证监会还认为，即使找到了殷卫国，其也可能不配合调查。法院认为，这是一个基于假设的主张，本身不足为据。而且，进一步来说，中国证监会在调查过程中所需要做的是把法定调查义务履行到位，对应当开展调查的当事人穷尽调查方式和手段，无论如何，法定调查义务的履行都不是以被调查人配合为前提的，更不能以被调查人可能不配合调查为由怠于履行法定调查职责。因此，对中国证监会的该项意见，法院不予采纳。
四、内幕交易推定的基础事实是行为人与内幕信息知情人在内幕信息敏感期进行联络、接触，且其证券交易活动与内幕信息的进展情况高度吻合。证监会在处罚决定书上认为 “高度吻合”，复议决定中又认为“较为吻合”，系在基础事实的证明程度上适用了不同的证明标准。
案例：苏嘉鸿内幕交易行政处罚、行政复议二审案
北京高院认为：隐蔽性是内幕交易的突出特点，如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推定交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能作出合理说明或提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。这项认识，也反映在最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中，该纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”明确，人民法院在审理证券内幕交易行政处罚案件时，应当考虑到该类案件违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实证明责任，通过推定的方式适当向原告转移部分特定事实的证明责任。在证据法上，推定是根据严密的逻辑推理和日常生活经验，从已知事实推断未知事实存在的证明规则。根据该规则，行政机关一旦查明某一事实，即可直接认定另一事实，主张推定的行政机关对据以推定的基础事实承担举证责任，反驳推定的相对人对基础事实和推定事实的不成立承担举证责任。本案中，中国证监会认为苏嘉鸿与内幕信息知情人殷卫国在内幕信息敏感期内有过多次联络，且苏嘉鸿交易威华股份的时点与资产注入事项的进展情况高度吻合，且没有为此交易行为提供充分有说服力的解释，应当推定构成内幕交易。这里，苏嘉鸿在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人殷卫国多次联络接触且苏嘉鸿证券交易活动与内幕信息进展情况高度吻合属于基础事实，苏嘉鸿的证券交易活动构成内幕交易属于推定事实。中国证监会需要对基础事实承担举证责任，苏嘉鸿则对推翻基础事实和推定事实承担举证责任，前者是后者的前提和基础，只有中国证监会认定的基础事实成立，才需要苏嘉鸿承担后续举证责任。在基础事实中，殷卫国为内幕信息知情人的事实是其重要组成部分，而根据前述第二个焦点问题的分析，中国证监会对该事实的认定构成事实不清，因而导致推定的基础事实不清。在此情况下，中国证监会对苏嘉鸿证券交易活动构成内幕交易的推定亦不成立。
对于据以推定的基础事实是否达到相应证明标准问题。证明标准，是法律上运用证据证明待证事实所要达到的程度要求。其重要价值之一，在于为衡量负有举证责任的一方当事人是否切实尽到举证责任提供判断标准，如果对主张的事实的证明没有达到法定的证明标准，其诉讼主张就不能成立。行政诉讼调整的对象和范围具有多样性和广泛性，不同类型行政行为的性质以及对当事人权利义务的影响程度不同，因而理论上一般认为，行政诉讼证明标准具有灵活性、中间性和层次性，需要根据具体案件情况，在排除合理怀疑的上限标准与合理可能性的下限标准之间合理确定个案中所适用的证明标准。具体到内幕交易行政处罚领域，证券监管机关应依法对被诉处罚决定的合法性承担举证责任，只是考虑到内幕交易案件在调查上的特殊性，才为证券监管机关适用推定认定事实提供一定的空间和可能，但即便如此，也要考虑到内幕交易行政处罚往往对当事人合法权益产生巨大影响，在推定的适用标准上应当秉持审慎原则，尤其是对据以推定的基础事实的证明标准，要求也应当更高。正因为此，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”明确，当事人在内幕信息公开前与内幕信息知情人联络接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。这里“高度吻合”的标准，就是证券监管机关对据以推定的基础事实所要达到的证明程度要求，也与内幕交易行为性质以及对相对人权利义务影响程度相适幕信息的进展情况高度吻合，且苏嘉鸿不能提供充分而有说服力的解释，据此推定苏嘉鸿构成内幕交易，被诉复议决定则认为苏嘉鸿买入威华股份的交易时点与内幕信息的形成过程较为吻合，且苏嘉鸿不能合理说明其在内幕信息公开前买入威华股份的原因，据此维持被诉处罚决定。显然，被诉处罚决定和被诉复议决定在推定构成内幕交易的基础事实的证明程度上适用了不同的标准，前者适用的是“高度吻合”标准，后者适用的是“较为吻合”标准。被诉处罚决定中的“高度吻合”已为被诉复议决定中的“较为吻合”所修正，且该修正与在案证据显示的内幕信息形成发展与相关交易活动进行的案件事实基本一致，据此可以认定，被诉处罚决定据以推定苏嘉鸿存在内幕交易的基础事实没有达到“高度吻合”的证明标准。
据此，北京高院认为证监会对苏嘉鸿作出的行政处罚决定认定苏嘉鸿构成内幕交易事实不清、证据不足，被诉复议决定维持被诉处罚决定错误，一并判决撤销。（作者系湖南芙蓉律师事务所 刘高）
